Цветков И.В. Договорная работа - файл n1.doc

приобрести
Цветков И.В. Договорная работа
скачать (967.5 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc968kb.08.09.2012 23:59скачать

n1.doc

  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   28
Договорная работа
- Цветков И.В. Договорная работа. - "Проспект", 2010 г.

Содержание

Предисловие 3

Глава 1. Понятие и роль договорной работы 4

1. Договорный инструментарий, его особенности и возможности 4

2. Понятие и целевое назначение договорной работы 7

3. Принципы ведения договорной работы 8

Дополнительная литература 13

Глава 2. Содержание договорной работы 13

1. Подготовительные мероприятия 14

1.1. Разработка стратегии договорной деятельности 14

1.2. Планирование структуры договорных связей 18

1.3. Изучение и отбор потенциальных контрагентов 20

2. Заключение договоров 24

2.1. Условия, подлежащие согласованию договорными контрагентами 25

2.2. Порядок (процедура) согласования договорных условий 25

2.3. Оформление достигнутых соглашений 30

3. Сопровождение договоров 32

3.1. Организация исполнения 32

3.2. Контроль исполнения 34

3.3. Правовой и экономический мониторинг 37

3.4. Принятие корректирующих воздействий 38

4. Закрытие договоров 42

5. Оценка результатов договорной работы 44

Дополнительная литература 45

Глава 3. Создание договорных инструментов 45

1. Оценка оснований формирования договора 46

1.1. Субъективные основания 46

1.2. Объективные основания 48

1.3. Правовые основания 49

1.4. Основания, выделяемые в технике договорной работы 51

Юридико-технические средства моделирования договоров 51

Юридико-технические средства изложения договорных условий 55

Юридико-технические средства изображения и фиксации договорной информации 58

2. Выработка договорных условий 60

2.1. Виды договорных условий и их особенности 60

Невырабатываемые условия договора 60

Вырабатываемые условия договора 62

2.2. Последовательность разработки условий договора 63

Разработка системы обязательственно-правовых связей 64

Формирование целостной системы обязательственно-правовых связей 68

Управление рисками через договорные условия 68

Отекстовка обязательственных связей 75

3. Переговоры по создаваемым договорам 77

Дополнительная литература 84

Глава 4. Организация и управление договорной работой 84

1. Договорная работа как объект управленческой деятельности 84

2. Планирование договорной работы 87

2.1. Планирование предметной области 88

2.2. Планирование по временным параметрам 91

2.3. Планирование ресурсов 93

3. Организация договорной работы 94

3.1. Формирование организационной системы управления 96

3.2. Стандартизация процессов договорной работы 103

Перечень
работ при... (например, корректировке договоров)... 107

Матрица разделения административных задач управления договорной работой (матрица РАЗУ) 108

Информационно-технологическая модель ведения договорной работы (ИТМ) 110

Классификатор работ по исполнителям 112

Алгоритм практических действий 112

3.3. Разработка системы локальных правовых актов 112

1. Правила, относящиеся к внешнему оформлению локальных нормативных актов 115

2. Правила, относящиеся к содержанию и структуре локального нормативного правового акта 116

3. Правила и приемы изложения локальных правовых норм (язык локальных нормативных правовых актов) 117

3.4. Подбор и обучение исполнителей 118

4. Контроль и регулирование договорной работы 120

Общий контроль изменений в договорной работе 120

Контроль изменений предметной области договорной работы 121

Контроль выполнения календарного плана договорной работы 122

Контроль стоимости договорной работы 123

Оценка результатов и выработка корректирующих воздействий 124

Дополнительная литература 125




Предисловие



Вот уже почти три десятилетия минуло с тех пор, как Россия, отказавшись от старых, зарекомендовавших свою неэффективность административно-плановых принципов хозяйствования, при ступила к широкомасштабной модернизации экономики.

Для преодоления экономической отсталости, вывода нашей страны в лидеры мирового экономического роста требуется решить множество задач. Одна из них - подготовка квалифицированных кадров, способных обеспечить эффективное управление протекающими в стране экономическими процессами с помощью современных правовых, организационных, технических и иных средств труда.

Особую роль в экономике играет договорный инструментарий. С его помощью коммерческие и некоммерческие организации осуществляют закупочные и реализационные операции, создают прибавочную стоимость, ведут конкурентную борьбу, осуществляют рыночное планирование, решают другие экономически значимые задачи. Поэтому современный специалист в области права, менеджмента или экономики обязательно должен иметь представление об эффективных приемах и способах применения договорного инструментария, а также уметь работать с данным инструментарием на практике.

Особенность договорных инструментов состоит в том, что они изначально не существуют. Каждый раз их приходится создавать "руками" самих хозяйствующих субъектов применительно к конкретным условиям их деятельности. Это влечет существенные сложности в договорной работе, тем более что от качества договорного инструментария зависят конечные результаты его практического применения и, как следствие, эффективность экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

До сих пор в большинстве отечественных учебных заведений обучение ориентировано на изучение студентами теоретических и нормативных положений о договоре. Однако этих знаний сегодня явно недостаточно. К примеру, нормативные положения помогают создать только часть договора, причем относительно небольшую (примерно 30-40% его объема). Основная часть договора (60-70% объема) создается творческими усилиями юристов, экономистов, финансистов и иных специалистов фирм. "Как именно создавать эффективные договорные инструменты?" - вот в чем один из главных вопросов современной договорной работы. К сожалению, студентов данному направлению правовой деятельности не обучают.

В процессе создания и применения договорных инструментов специалистами фирм совершается множество действий основного и вспомогательного характера. Эти действия должны быть упорядочены и оптимальным образом организованы. Юристы фирм играют ведущую роль в организационном налаживании договорной работы. Поэтому существует настоятельная необходимость в обучении студентов юридических вузов и факультетов организационно-управленческим аспектам договорной работы. В противном случае их конкурентоспособность резко снижается.

Профессорско-преподавательским составом кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова ведется большая работа по изучению и обобщению позитивного опыта договорной практики в нашей стране и за рубежом*(1). Накоплен богатый опыт обучения студентов навыкам договорной деятельности в современных условиях.

Данный учебник является логическим продолжением проводимой кафедрой в данном направлении работы. Он предназначен для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов. Может быть рекомендован студентам, обучающимся менеджменту и экономике, а также руководителям и специалистам коммерческих и некоммерческих организаций.

Глава 1. Понятие и роль договорной работы




1. Договорный инструментарий, его особенности и возможности



В процессе осуществления экономической деятельности применяются различные средства (инструменты) человеческого труда. Это обусловлено тем, что конкретный результат соответствующей деятельности не может возникнуть сам по себе. Необходимым звеном между целью и результатом выступает средство. Отсюда следует, что конечные результаты экономической (хозяйственной) деятельности коммерческих и некоммерческих организаций во многом определяются качеством используемого ими инструментария, а также умелым применением соответствующего инструментария на практике.

Используемые для достижения экономических целей средства человеческого труда весьма разнообразны. К ним относятся производственные, технические, транспортные, денежные и иные средства. Используются также правовые средства (инструменты) человеческого труда, главным из которых является договор.

Ведущая роль договорных инструментов замечена давно. Выдающийся экономист ХХ века Л.Ф. Мизес писал, что западная цивилизация - как, впрочем, и цивилизации наиболее передовых народов Востока - смогла добиться впечатляющих экономических успехов благодаря установлению договорного порядка в своей экономике. Известный американский юрист Р. Паунд отмечает, что богатство в коммерческий век вырастает преимущественно из договоров. Не случайно в англо-американской доктрине общего права договор рассматривается как локомотив, который тянет весь рынок, способствуя экономической рентабельности общества.

В нашей стране договорный инструментарий долгое время применялся ненадлежащим образом. На протяжении практически всего прошлого столетия, когда отечественная экономика носила административно-плановый характер, договор использовался для воспроизведения и конкретизации директивных указаний партии и правительства, играя второстепенную и даже третьестепенную роль в экономических процессах.

После перевода российской экономики на рыночные принципы хозяйствования договорный инструментарий приобрел другое значение: он стал играть ведущую роль в протекающих экономических процессах. Однако данное обстоятельство до настоящего времени остается неосознанным. В результате договорный инструментарий используется российскими коммерческими и некоммерческими организациями крайне неумело и неэффективно. Это самым непосредственным образом препятствует модернизации отечественной экономики, превращению нашей страны в лидера мирового экономического роста.

Неэффективное использование договорных инструментов обусловлено недостаточной изученностью договора и присущих ему функциональных свойств. С советских времен в российской цивилистике укрепился подход, согласно которому договор рассматривается как: 1) юридический факт; 2) правоотношение и/или 3) документ, т.е. форма, которую принимает договорное правоотношение*(2).

На практике данный подход к пониманию договора зарекомендовал свою непродуктивность. Обусловлено это рядом обстоятельств, в том числе тем, что рассмотрение договора в качестве правоотношения или юридического факта является для большинства отечественных бизнесменов и специалистов-практиков чем-то абстрактным, оторванным от реальной жизни. Поэтому под термином "договор" они обычно понимают письменный документ, подтверждающий правомерность совершаемых фирмой хозяйственных операций. При этом многие юристы считают, что единственным смыслом разработки договора является подготовка к возможному судебному разбирательству по нарушениям зафиксированных в договоре соглашений, в противном случае договор просто не нужен*(3).

С таким отношением к договору трудно рассчитывать на успешную практику его применения. Неудивительно, что существенной экономической отдачи от перехода на договорные принципы хозяйствования Россия до сих пор так и не ощутила.

В зарубежных экономиках отношение к договору принципиально иное. Он считается главным инструментом создания прибавочной стоимости, конкурентной борьбы, рыночного планирования, кооперирования и специализации производства, повышения качества товаров (работ, услуг), рентабельного управления прибылью и т.д. В англо-американской доктрине общего права даже сформировалось устойчивое представление о том, что по своей природе договор есть сугубо рыночное явление, как социальный институт он был создан для рынка и вне рынка утрачивает свою сущность и социальную миссию.

Изучение договора с системных позиций приводит к интересным выводам. Оказывается, что договор - это не какое-то абстрактное правовое явление, а вполне определенное средство (инструмент) человеческого труда, с помощью которого создаются и приумножаются материальные блага. Не труд как таковой, а труд с применением договорного инструментария создает прибавочную стоимость. Приращение прибавочной стоимости обеспечивает экономический рост, который, в свою очередь, влечет повышение уровня общественного благосостояния.

Соответствующие инструментальные свойства договора обусловлены его уникальными функциональными возможностями, которых лишены иные средства человеческого труда. Только договор способен порождать синергетический эффект взаимной экономической деятельности субъектов, в отсутствие которого экономика не может динамично развиваться, какими бы ресурсами ни обладало государство. Синергетический эффект обеспечивает достижение результата, значительно превосходящего простую сумму результатов деятельности хозяйствующих субъектов, действующих по отдельности. Это дает возможность наладить экономически эффективный обмен ограниченными материальными ресурсами, тяготеющими к наиболее ценным способам использования, обеспечить эффективное разделение труда, закрепление и развитие производственной специализации, хозяйственного кооперирования.

Никакие иные правовые средства экономической деятельности синергетическим эффектом не обладают. Это предопределяет их второстепенную, вспомогательную роль по отношению к договорным инструментам.

Синергетический эффект позволяет договорам выполнять ряд очень важных экономических и правовых функций.

Наибольшую практическую ценность и значимость представляют следующие экономические функции договора:

1) создание прибавочной стоимости;

2) получение прибыли и управление ею;

3) рационализация экономической деятельности и связанных с ней затрат.

Названные экономические функции договора выгодно отличают его от иных правовых средств экономической деятельности, которые самостоятельно выполнять данные функции не способны. Именно поэтому никакое другое правовое средство не представляет в современной экономике такую важность и значимость, как договор.

Наряду с экономическими договор способен выполнять ряд важных правовых функций.

Первой из них является функция установления правовой связи между хозяйствующими субъектами. Значимость данной функции определяется тем, что она позволяет субъектам применения договорного инструментария легально реализовать свои противоположные экономические интересы и потребности, оптимально сочетая их в каждом конкретном случае, закреплять их и в случае необходимости - защищать.

Вторая правовая функция договора состоит в определении и юридическом фиксировании общих экономических и правовых целей применяющих договор субъектов. Согласование, формулирование совместных целей и их юридическое закрепление вносит общий смысл во взаимоотношения договорных контрагентов, создает единую направленность и упорядоченность их усилий.

Следующей правовой функцией договора служит общее определение его предмета и номинальное обозначение подлежащих совершению сторонами действий по поводу предмета, выполнение которых направлено на достижение цели договора. Назначение данной функции состоит в согласовании и закреплении того, что в целом должно быть совершено в соответствии с целью договора.

Очень важное значение имеет функция правовой регламентации действий, подлежащих выполнению сторонами договора, придания им значения субъективных прав и юридических обязанностей. Хозяйствующие субъекты предусматривают необходимые будущие действия в виде взаимных прав и юридических обязанностей, закрепляемых в договорных пунктах. В результате реализации указанной функции договор приобретает характер своеобразного правового алгоритма или юридически выраженной и потому обязательной программы взаимосвязанных действий лиц. В зарубежной литературе подобные договорные пункты или условия иногда именуют нормоустанавливающими*(4).

Необходимо отметить защитную функцию договора. Договор обязывает его участников к надлежащему выполнению согласованных условий взаимосвязанной деятельности, установленных прав и обязанностей, что служит достижению цели договора. Он заключает в себе возможность государственного принуждения к его соблюдению путем применения обеспечительных мер и иных средств воздействия, предусмотренных как законом, так и самим договором.

Таковы в самом общем виде важнейшие экономические и правовые функции договора.

Следует обратить внимание на то, что экономические функции договора играют определяющую роль. Правовые функции при всей их важности и значимости носят второстепенный, вспомогательный характер, способствуя эффективной реализации экономических функций договора.

Данный вывод предопределяет необходимость принципиально иного подхода к договорной работе, нежели это принято в России до сих пор. Считается, что основная задача юриста заключается в обеспечении законности заключаемых договоров. Однако сам по себе законный договор для экономики бесполезен. Экономике нужны договоры, эффективно выполняющие экономические функции. Поэтому юристы должны учиться работать с договорным инструментарием так, чтобы добиваться максимальной реализации его экономических функций. А это задача намного более сложная и ответственная, нежели юридический контроль законности заключаемых в процессе хозяйственной деятельности договоров.

Договор иногда смешивают с другими правовыми средствами экономической деятельности, в первую очередь со сделкой. Однако сделка не способна порождать синергетический эффект. Поэтому она менее продуктивна, нежели договор.

Отождествление договора со сделкой обусловлено терминологической путаницей, которая проявилась и на законодательном уровне. Термином "сделка" принято обозначать действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Однако отнюдь не любые действия субъектов, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, в том числе двусторонние или многосторонние, образуют договор. Для порождения договора необходим еще один, причем основополагающий компонент - соглашение субъектов по всем существенным условиям этих действий (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Соглашение является атрибутом (т.е. неотъемлемым свойством, признаком) любого договора, в то время как для сделок оно является всего лишь модусом (свойством, присущим сделкам лишь в некоторых их состояниях)*(5).

В этом состоит отличие договора от сделки: направленные на установление, изменение или прекращение юридических прав и обязанностей действия субъектов (сделки) приобретают функциональные свойства договора, включая синергетический эффект, только в том случае, если существенные условия совершения этих действий будут согласованы. Множество разрозненных, не согласованных, не упорядоченных сделок не только не порождают синергетический эффект, но и, наоборот, способствуют возникновению хаоса и непредсказуемости. Согласованные, упорядоченные, оптимизированные сделки переходят в новое качество: они приобретают необходимую системную целостность, присущую договорам.

Термин "соглашение" является ключевым в определении договора по законодательству большинства зарубежных стран. Например, Французский Гражданский кодекс (ст. 1101) определяет договор как "соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо", Гражданский кодекс Аргентины 1871 г. (ст. 1137) - как "добровольное соглашение нескольких лиц, устанавливающее и регулирующее их права", Единообразный торговый кодекс США (далее - ЕТК США) (п. 11 ст. 1-201 ЕТК) - как "правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права" и т.д. В литературе отмечается, что, "несмотря на различную юридическую технику, под договором в праве стран континентальной Европы понимается соглашение, направленное на установление, прекращение или изменение прав и обязанностей"*(6). Подчеркнем - соглашение, а не действия.

Российское законодательство также определяет договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). При этом, хотя законодательные положения о форме сделки и ее действительности и распространяются на договор, однако общие и специальные нормы о заключении, содержании и исполнении договоров, получившие в ГК РФ широкое самостоятельное закрепление, никак не распространяются на сделки.

Таким образом, в законодательстве не существует обратной связи между договором и сделкой. Поэтому никаких правовых оснований для отождествления данных правовых средств не имеется.



  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   28


Договорная работа
Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации