Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівнялього правознавства. Європейські традиції - файл n1.doc

приобрести
Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівнялього правознавства. Європейські традиції
скачать (3003 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc3003kb.22.08.2012 20:21скачать

n1.doc

  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   27
O.I. Харитонова
Є.О. Харитонов

Порівняльне право Європи



Основи порівняльного правознавства.
Європейські традиції


Посібник


Харків

«Одіссей»

2002

ББК 67.301

Х27
Рецензенти:
Підопригора О.А. — доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України;
Довгерт А.С. — доктор юридичних наук, про­фесор, зав. кафедрою міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відно­син Київського університету ім. Т.Г. Шевченка, член-кор. Академії правових наук України.

Харитонова О.І., Харитонов Є.О.

Порівняльне право Європи: Основи порівняль­ного правознавства. Європейські традиції.— X.: «Одіссей».— 2002 p.— 592 с.
ISBN 966-633-124-1
Посібник присвячено основам порівняльного правознавства, їх розгляд проведено на підґрунті європейських традицій, які висвітлено на матеріалах, головним чином, цивільного та адмі­ністративного права. Дано порівняльний аналіз як сучасних європейських правових традицій і правових систем, так і тих, що мали місце в історії Європи. Показано особливості, що прита­манні правовій системі України та охарактеризовано її місце поміж інших правових систем. Призначений для студентів та аспірантів юридичних спеціальностей вищих навчальних закла­дів. Може бути корисним практикуючим юристам, що спілку­ються із зарубіжними партнерами. Являє інтерес для всіх, хто цікавиться порівняльним правознавством, цивільним та адмі­ністративним правом країн Європи.


ISBN 966-633-124-1
© Харитонова О.І., Харитонов Є.О., 2002 ©ТОВ «Одіссей», підготовка до друку, 2002

ПЕРЕДНЄ СЛОВО



Зростання інтересу до порівняльного вивчення право­вих систем є характерною ознакою нашого часу. У зв'яз­ку з цим природною є потреба у підручниках та посібни­ках у цій галузі. Але слід констатувати, що в Україні такі видання майже відсутні, що створює помітні труд­нощі для тих, кого цікавить порівняльне правознавство.

Пропонований посібник має метою деякою мірою заповнити цю прогалину, зокрема, що стосується по­рівняльного дослідження європейських правових тра­дицій.

Декілька зауважень щодо змісту та структури по­сібника. Об'єктом аналізу, передусім, є європейські пра­вові системи. Обираючи його, автори виходили з прина­лежності України до Східноєвропейської локальної цивілізації, історичних, культурних та правових тра­дицій, властивих нашій державі. При цьому предметом аналізу були ті чи інші частини правових систем у га­лузі цивільного та адміністративного права. Це пояс­нюється тим, що саме у цих галузях національного пра­ва найбільш яскраво відображені загальні риси приват­ного та публічного права, як складових права взагалі. Оскільки автори були лімітовані обсягом посібника, то в цій книзі розглянуто лише основи порівняльного пра­вознавства стосовно європейських традицій з врахуван­ням перспективи видання наступної книги, присвяче­ної порівняльному аналізу окремих інститутів приват­ного та публічного права.

Структурно посібник побудовано таким чином, щоб читач міг, отримавши певну інформацію про понятій­ний (категоріальний) апарат, використовуваний авторами, надалі прослідкувати особливості розвитку різних європейських правових систем. При цьому особливістю, як структури, так і змісту цієї книги є те, що в ній міститься не лише «горизонтальне» але й «вертикаль­не» порівняння правових систем, тобто розглядаються як правові системи сучасності, так і ті, що існували істо­рично і справили помітний вплив на формування сучас­ного права.

Особливість наукового апарату полягає в тому, що з метою уникнення важких конструкцій і обтяження посібника посиланнями на наукові джерела, при наве­денні точок зору різних науковців, описі дискусій тощо, у дужках вказується лише прізвище автора, а бібліогра­фічний опис праць дано у Списку використаної літера­тури, вміщеному наприкінці цієї книги.

Особливістю вживання прізвищ історичних осіб, зарубіжних авторів тощо є прагнення наблизити їх на­писання до мови оригіналу, але враховуючи при цьому вітчизняні та зарубіжні традиції у цій галузі. Тому, наприклад, король Англії іменується Джеймс (а не Яків), Джон (а не Іоан), Генрі (а не Генріх), імператор Східної Римської імперії Теодосій (а не Феодосій), Тока (а не Фока) і т. п. Сподіваємося, що такий підхід, наближаю­чи назви до оригінальних, разом з тим, не буде відволі­кати читачів від засвоєння змісту матеріалу.

Можливо, у деяких випадках обсяг «цивілізаційно-го» матеріалу здасться не зовсім пропорційним щодо «правової» частини. Але тут автори керувалися концеп­цією Робіна Дж. Колінгвуда: «Щоб збагнути сутність історичної події, документа, законодавчого рішення тощо, треба заново пережити те, що відбувалося, відчути дух часу».

Оскільки запропонований посібник є одним з перших вітчизняних творів у цій галузі, автори, певне, не уник­нуть критики, зауважень та побажань, за які будуть вдяч­ні пильному читачеві і спробують врахувати у подальшій праці.
З побажаннями усіх гараздів

О. Харитонова,

Є. Харитонов




ІНТРОДУКЦІЯ



ПОНЯТТЯ ТА КАТЕГОРІЇ ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВОЗНАВСТВА


1. «Порівняльне право» чи «порівняльне

правознавство »
У сучасній правовій літературі, присвяченій порівнян­ню різних правових систем, використовуються різно­манітні терміни: «порівняльне право», «порівняльне правознавство», «компаративістика», «порівняльнаюрис­пруденція», «порівняльне вивчення права», «порівняль­ний аналіз правових актів і систем», «порівняльне дос­лідження законодавства» та ін.

Отже, передусім, необхідно з'ясувати їхню придатність для позначення відповідних понять, а також співвідно­шення одне з одним, взаємозамінність, ієрархію тощо. Практична значимість проблеми визначення поняття, природи і статусу порівняльного права (правознавства) визначається перспективами його розвитку і застосу­вання для вирішення не тільки загальнотеоретичних задач, але і сугубо практичних питань, що пов'язані з аналізом (вивченням) окремих правових норм, актів, інститутів чи галузей права.

Передусім, потребує з'ясування коректність застосу­вання термінів «порівняльне право» чи «порівняльне правознавство».

Дехто з правознавців вважає термін «порівняльне право» неточним і намагається уникати, воліючи гово­рити не про «порівняльне право» як таке, а про «науку порівняльного права» (Р. Паунд) або про «порівняльнеправознавство» як про науку чи про відповідну галузь знань. Як зазначає Ю. Тихомиров, виходячи з триєдино­го уявлення про право національне, міжнародне і над­державне, важко знайти місце в цій системі «порівняль­ному праву», котре, очевидно, призначене для зіставлен­ня названих різновидів права, не претендуючи на новий його вид. На його думку; «в науковому відношенні» до терміна і поняття «порівняльне правознавство» найближ­чим є поняття «компаративістика».

Разом з тим, багато хто (П. Круз, М. Богдан, К. Цвайгерт, X. Кетц, Ф. Ловсон, та ін.) термін «порівняльне право» вважає цілком прийнятним вже в силу того, що він широко використовується протягом тривалого часу.

Очевидно, придатними є терміни «порівняльне право», «компаративістика», «порівняльне правознавство», ос­кільки перші два традиційно використовуються у західній юридичній літературі, а третій, — більшого поширення набув у «східній», соціалістичній та постсо-ціалістичній літературі. Тому доцільно їх використову­вати як рівнозначні, беручи до уваги, що головне не в терміні чи назві, а у тім, який зміст вкладається в той чи інший термін.

Однак щодо змісту порівняльного права (порівняль­ного правознавства) також немає єдиної позиції. Тут можна виокремити три точки зору:

1. Порівняльне правознавство ототожнюється з по­рівняльним методом (Е. Патерсон, Р. Давид);

2. Порівняльне правознавство розглядається як віднос­но самостійна галузь знань, як самостійна наукова і навчальна дисципліна (Салей, Рабель, Райнштайн, Хол). При цьому дехто розглядає його лише як «самостійний напрямок правових досліджень» або як «напрямок нау­кового пошуку», скептично ставлячись до визнання по­вної самостійності порівняльного правознавства як нау­кової і навчальної дисципліни (В. Казимірчук, А. Саїдов, М. Ансель).

3. Компромісна точка зору, згідно якій порівняльне правознавство розглядається і як наукова дисципліна, і як метод. Якщо йдеться про питання «високого рівня абстракції» (наприклад, порівняльно-правовий аналіз правових систем, групування правових систем у єдині правові родини) —то це «галузь наукових знань», само­стійна юридична дисципліна. Якщо ж порівняння «прикладного характеру», то це лише «особлива сфера нау­кових досліджень, що припускає широке застосування порівняльного методу» (М. Вінтертон, М. Богдан).

Оцінюючи сутність та значення порівняльного права (правознавства) на сучасному етапі, можна сказати, що воно є цілком сформованою, відносно самостійною юри­дичною наукою і навчальною дисципліною, яка має свій власний предмет, метод і сферу застосування, а також окреме місце у системі юридичних знань і юридичної освіти.

У порівняльного права (правознавства) є властиві лише йому риси:

1) «порівняння», що є дією, за допомогою якої ми вста­новлюємо подібність або відмінності в предметах і яви­щах дійсності. Воно є тією основою, на якій і будується весь порівняльно-правовий аналіз;

2) комплексний характер. Це знаходить відображен­ня в тому, що порівняльне право (правознавство), не зво­диться тільки до порівняння суто правових норм, галу­зей та інститутів, котрі належать до різних правових систем, а охоплює собою середовище, що їх оточує (істо­ричне, національне, культурне тощо). Тому воно має ек­лектичний характер у тім сенсі, що черпає свої основні риси з низки юридичних і неюридичних дисциплін, виз­наючи важливість взаємин між правом і його нормами, з одного боку, та історією, філософією і культурою — з іншо­го. Кожна правова система являє собою вираження (відоб­раження) духу народу, що її породив, і разом з тим є результатом впливу на нього численних історичних подій, що формують національний світогляд, характер і менталітет. У зв'язку з цим неможливо глибоко і все­бічно пізнати порівнювані правові норми, галузі чи інсти­тути, що виникли і розвилися в різних історичних, на­ціональних, культурних, політичних і ідеологічних умо­вах, без глибокого розуміння й врахування особливостей середовища, що їх оточувало і оточує. Дане положення стало загальновизнаним лише в останні роки. Раніше домінував або суто юридичний підхід (догматичний аналіз норм права та інститутів), або історико-юридич-ний підхід (у процесі проведення порівняльних дослід­жень в області держави і права основна увага акценту­валася насамперед на розгляді історичної природи й особливостей процесу розвитку правових систем та інститутів). Пізніше — наприкінці XIX— першій половині XX ст. — вони були доповнені соціологічним, культуро­логічним та іншими підходами;

3) носить не внутрішньодержавний, а міжнаціональ­ний характер, зорієнтоване на вивчення не стільки про­блем усередині кожної національної системи права, скільки на аналіз міжнаціональних проблем, що лежать у площині порівняльного аналізу різних систем права. Звісно, знання порівнюваних систем права є основою порівняльного правознавства. Однак це не означає, що воно має характер вивчення зарубіжного права, оскіль­ки одержання і застосування отриманих правових знань мають переважно міжсистемний і міжнаціональний характер.

Слід також звернути увагу і на таку небезпеку спро­щеного підходу до розуміння порівняльного правознав­ства, як трактування його у сенсі порівняння лише зако­нодавчих актів у різних правових системах. Щоб уник­нути її, доцільно вийти за рамки нормативного розгляду права і досліджувати його не тільки як сукупність норм, установлених чи санкціонованих державою, а розгляда­ти у загальній системі культури (локальних цивілізацій).

Такий підхід нерідко застосовується західними авто­рами, що прагнуть пізнати національне право, а разом з тим і порівняльне правознавство, не тільки з погляду його нормативності, але і з погляду його взаємозв'язку з іншими явищами, інститутами та інституціями, його місця і ролі в навколишньому юридичному середовищі.

І хоча чимало компаративістів продовжують голов­ним чином досліджувати еволюцію правових норм, але останнім часом усе більше компаративістів приходить до висновку, що для глибокого і різнобічного порівняль­ного аналізу слід брати до уваги не тільки норми націо­нального права, але і супутні їм компоненти — правову культуру, правову сферу, правовий процес, правовідно­сини, суб'єкти правових відносин, правову ідеологію тощо, тобто те, що у сукупності складає більш широку катего­рію «правова система», до якої вони входять разом з власне правом. Тому досліджує компаративістика не «право різних країн», а «різні правові системи», взяті у тому чи іншому аспекті.

З врахуванням сказаного порівняльне право (по­рівняльне правознавство, компаративістика) може бути визначене як галузь юридичної науки, що, використову­ючи порівняльний метод, досліджує різні правові систе­ми, взяті у тому чи іншому аспекті, з метою теоретично­го аналізу подібностей та відмінностей між ними і виз­начення на цій основі характеру, тенденцій і перспектив їхнього розвитку.

В залежності від мети, напрямків та предмета дослід­ження визначається структура компаративістики.

1). З врахуванням того, що предметом порівняння можуть бути правові системи у процесі їхнього сторично­го розвитку або взяті у статиці, варто розрізняти «верти­кальне» та «горизонтальне» порівняльне правознавство або ж історичну та догматичну компаративістику.

2). Враховуючи методологію, мету та завдання дос­лідження, можна виокремити «загальну» (загальноте­оретичну) та спеціальну галузеву компаративістику. Остання, у свою чергу, поділяється на порівняльну ци-вілістику, порівняльну адміністративістику тощо.

3). В залежності від сфери права може йтися про «по­рівняльне правознавство (компаративістику,) у сфері приватного права» та «порівняльне правознавство (ком­паративістику) у сфері публічного права».

Можлива й інша структуралізація порівняльного права (наприклад, враховуючи ту обставину, що предме­том порівняння є право, як елемент цивілізації, або пра­во, як сукупність юридичних норм, можна говорити про «цивілізаційно-правову компаративістику» або про «нормативістську компаративістику»). Проте, оскіль­ки детальна класифікація не є нашим завданням, обме­жимося згадкою про складові частини, наведені вище.
2. Предмет порівняльного права (правознавства)
Визначення предмета порівняльного правознавства означає встановлення кола правових і інших явищ, інсти­тутів та інституцій, що воно вивчає.

Сама назва даної науки і навчальної дисципліни дає часткову відповідь на це питання, указуючи на те, що порівняльне право (правознавство) має справу, насампе­ред, з такими явищами, процесами і поняттями, як про­цес порівняння, порівняльний метод, зіставлення і протиставлення, що застосовуються стосовно таких категорій як право, правові явища, правові інститути та інституції. За допомогою порівняння одні правові системи співвідно­сяться, зіставляються чи протиставляються іншим пра­вовим системам.

Але при цьому слід враховувати, що питаннями пра­ва в порівняльному сенсі займаються фахівці в галузі історії держави і права закордонних країн, філософії права, соціології права і низки інших юридичних наук. Крім того, порівняльно-правові дослідження широко проводяться не тільки на загальнотеоретичному рівні, але й у рамках різних галузевих юридичних наук (по­рівняльної цивілістики, порівняльного конституційно­го права, порівняльної адміністративістики, порівняль­ного трудового права тощо). Кожна з названих юридич­них дисциплін вивчає правові системи різних країн під певним кутом зору, розглядає ту чи іншу їхню сторону, а разом вони створюють цілісну картину, уявлення про правову картину світу в цілому. Отже, як згадувалося вище, предмет компаративістики може бути диферен­ційованим і залежить від мети дослідження, галузі пра­ва, інституту чи інших елементів правових систем, що порівнюються.

Крім того, на визначення предмета компаративісти­ки впливає «вертикальний» (історичний) чи «горизон­тальний» (сучасні правові системи) напрямки дослід­ження. У першому випадку предметом є еволюція пра­вових систем, у другому — порівняння на певному ста­тичному рівні.

Деякі правознавці вважають теоретично і практично важливим, розглядаючи питання про предмет порівняль­ного правознавства, також мати на увазі і питання про об'єкт його дослідження, трактуючи останній як об'єк­тивно існуючу в різних країнах порівняльно-правову реальність (М. Марченко) або як реальні загальнопра-вові явища і процеси, що вимагають аналізу, оцінки і прийняття адекватних державно-правових заходів і здійснення необхідних дій (Ю. Тихомиров).

Прихильники виокремлення категорії «об'єкт по­рівняльного правознавства» серед таких називають, на­самперед, такий об'єкт, як сама «правова дійсність, пра­вова реальність». Разом з тим, до сфери дослідження включається такий феномен, як держава, хоча і не в повному обсязі, і такі інституції як органи юстиції, суд, прокуратура, органи внутрішніх справ, адвокатура, правозахисні інституції. Поміж інших об'єктів порівняль­ного правознавства розглядаються також правові вчен­ня, концепції і правові погляди; питання приналежності правових явищ і інститутів до тієї чи іншої правової родини; правові системи різних держав; правові масиви і комплекси, що регулюють діяльність міждержавних об'єднань; національне законодавство; різні галузі за­конодавства і нормативні масиви; правові інститути; закони та інші нормативно-правові акти; окремі пра­вові норми; юридична техніка. (Ю. Тихомиров).

Деяку «розмитість», непевність визначення поняття об'єкта компаративістики прихильники його виокрем­лення пояснюють складністю, багатоаспектністю і супе­речливістю розглянутої матерії, а також суб'єктивною неоднозначністю її сприйняття і приходять до висновку про те, що як об'єкт загальної теорії порівняльного пра­вознавства варто розглядати не окремі складові частини (норми, правосвідомість, правовідносини тощо) чи фраг­менти правового життя, а всю реально існуючу в різних країнах правову дійсність, якою можна назвати юридич­ну надбудову чи юридичну структуру суспільства, що включає в себе усі без винятку правові явища, інститути та інституції, у тому числі правові норми як основу будь-якої юридичної надбудови, правову культуру й ідеоло­гію, правосвідомість, правові відносини, правову практи­ку, правову психологію тощо. (М. Марченко).

Говорячи про правові системи різних країн як про об'єкт дослідження порівняльного правознавства, про­понується враховувати ту обставину, що теорія порівняль­ного правознавства має справу з різними правовими си­стемами винятково в порівняльному плані. Правові си­стеми цікавлять порівняльне право лише в одному — порівняльному плані, як база порівняльно-правових дос­ліджень. Всі інші дослідження, проведені в межах окре­мих правових систем, або ж вивчення самих по собі національних та іноземних правових систем не нале­жать до порівняльного правознавства, бо це лише підго­товча стадія порівняльного аналізу. Сказане стосуєть­ся як загальної теорії порівняльного правознавства, так і окремих порівняльно-правових дисциплін. Вивчення окремо, самого по собі «свого» національного чи закордонного конституційного, цивільного, комерційного, фінансового права ще не означає їхнього дослідження в порівняльно-правовому плані. Це означає лише підготов­ку об'єктивно необхідних для проведення порівняльно-правових досліджень умов; виявлення всього того пра­вового масиву, на основі і з використанням якого буде надалі вестися порівняльно-правовий аналіз; нарешті, визначення об'єктів дослідження різних галузевих по­рівняльно-правових дисциплін. Кожний з цих об'єктів є цілісним комплексом, що складається із системи відпо­відних норм — конституційної, адміністративної, ци­вільної й іншої галузей права, а також пов'язаних з ними правових ідей, поглядів, юридичної практики, право­відносин тощо (М. Марченко).

Слід зазначити, що питання про предмет порівняль­ного правознавства, так само як і питання про його об'єкт, у літературі не має однакового рішення.

В одних випадках, ототожнюючи предмет порівняль­ного правознавства з його метою, як предмет називаєть­ся з'ясування загальних рис розвитку права. В інших випадках під предметом порівняльного правознавства мається на увазі процес виявлення й аналізу загальних принципів, закладених у різних системах права. Іноді предмет порівняльного правознавства розглядається в розгорнутому виді і формулюється як: а) порівняльний аналіз різних правових систем з метою виявлення їхніх подібних рис і розходжень; б) оперування цими подібними рисами і розходженнями з метою групування правових систем у правові родини, виявлення загальних основ різних правових систем тощо; в) рішення методологіч­них проблем, що виникають у зв'язку зі зміною закор­донного права і його порівняльного вивчення в зістав­ленні з національним правом.

Деякі компаративісти виходять з того, що предмет порівняльного правознавства як наукового напрямку «правових досліджень у цілому» містить у собі: методо­логічні проблеми порівняльно-правового дослідження (при цьому значне місце займає теорія порівняльно-пра­вового методу); порівняльне вивчення основних право­вих систем сучасності; узагальнення і систематизацію результатів конкретних порівняльно-правових дослід­жень; розробку конкретних методичних правил і про­цедур порівняльно-правових досліджень; дослідження історико-порівняльних правових проблем тощо. До пред­мета порівняльного правознавства відносять також ре­цепцію іноземного права (А. Саїдов) і спеціалізоване вивчення закордонного (іноземного) права (В. Туманов). Співставляючи згадані точки зору щодо об'єкта та предмета порівняльного правознавства, звернемо увагу на те, що ці поняття характеризуються практично як тотожні.

На нашу думку, звідси слідує, що визначальною з цих двох категорій є предмет порівняльного правознавства, котрим є правові системи, взяті у їхній динаміці або статиці як елемент відповідної цивілізації.
3. Метод і принципи компаративістики
Методом компаративістики є порівняльний аналіз, тобто співставлення правових феноменів з метою вста­новлення подібностей та відмінностей між ними.

Порівняльно-правовий метод — це сукупність прийомів виявлення загальних та специфічних законо­мірностей виникнення, розвитку, функціонування пра­вових систем (їх елементів) шляхом їх порівняння, під яким мається на увазі пізнавальна операція, що дає змо­гу на підставі фіксованої ознаки встановити подібність або відмінність об'єктів шляхом парного співставлен­ня. Відповідно методологією порівняльного правознав­ства називають належним чином впорядковану систе­му, яка складається з порівняльно-правового та інших методів наукового дослідження та методики проведення порівняльного аналізу (Л. Луць).

Найбільш повно порівняльно-правовий метод, як і кожен інший, проявляється у принципах, властивих для компаративістики.

Під принципами, як такими, розуміють основні заса­ди, що є основою виникнення, становлення, і розвитку різних явищ, соціальних, політичних та інших систем, інститутів та інституцій.

Стосовно до порівняльного правознавства принципи виступають як основні ідеї і положення, що пронизують собою всю порівняльно-правову матерію. У залежності від того, які сторони й аспекти порівняльного правознав­ства беруться для розгляду, у ньому можна виділяти групи принципів, що стосуються процесів становлення і розвитку порівняльного правознавства, його внутріш­ньої побудови, функціонування, а також самого процесу порівняння як основи виникнення порівняльного право­знавства.

В основі процесу порівняння як фундаменту, на яко­му виникає і розвивається компаративістика лежать:

1) Принцип порівняності явищ, інститутів та інституцій;

2) Принцип відповідності один одному різних рівнів, форм і видів елементів порівнюваних систем; принцип врахування історичних, національних, економічних, со­ціально-політичних та інших умов, в яких виникають і розвиваються порівнювані правові системи; принцип встановлення не тільки загальних рис і ознак порівню­ваних правових систем, але й їхніх особливостей, а та­кож специфічних ознак, властивих окремим системам; принцип порівнювання правової матерії не тільки в статиці, але й у динаміці тощо.

Не торкаючись усіх принципів порівняльного право­знавства, зупинимося лише на тих, що визначають го­ловні вимоги до порівняльно-правового методу.

1). Принцип порівнянності явищ, інститутів та інституцій. Суть його у тому, що у процесі порівняль­но-правових досліджень має враховуватися наявність у об'єктів аналізу загальних рис, приналежність до того самого роду чи виду, наявність у них подібних структур, функцій, загальної сфери застосування тощо.

Відповідаючи на питання: що можна порівнювати, а що не можна, деякі автори нерідко вдаються до таких ілюстрацій. Наприклад, чи можна порівнювати яблуко і грушу, камінь і мавпу? Чи є в них щось загальне, завдя­ки чому вони порівнянні, чи ж між ними немає нічого загального й у силу цього вони непорівнянні? Зокрема, щодо другого прикладу, коли порівнюються камінь і мавпа, стверджують, що це зовсім різнорідні об'єкти і порівняння їх закінчується там, де починається. Що ж стосується першого прикладу, де порівнюються яблуко і груша, то тут, вважають, що це однорідні і цілком по­рівнянні об'єкти. Стосовно них питання має ставитися в такий спосіб: чи порівнянні вони цілком чи частково. У якім відношенні вони порівнянні, а в якому не по­рівнянні (М. Марченко).

На нашу думку, при такій ілюстрації і висновку, що з нього зроблено, має місце досить типова помилка при визначенні рівня (ступеня, площини) та критеріїв порівнюваності. Зокрема, хибним є висновок про немож­ливість порівняння каменю і мавпи. Адже і те й інше має такі спільні риси як приналежність до предметів матеріального світу, можливість перебування у певній частині Земної кулі. Вони можуть мати однакову вагу, колір, розміри тощо. Разом з тим, маючи деякі спільні риси на першому рівні порівняння, вони при переході на наступні рівні (при обранні критеріїв іншого рівня) можуть бути розмежовані як жива істота та неживий предмет. Тут, дійсно, порівняння припиняється. Але відбу­вається це, як вже зазначалося, на новому, більш деталь­ному (конкретизованому) ступені порівняння.

Аналогічно має вирішуватися і питання стосовно мож­ливості порівняння правових систем. Тому викликає заперечення позиція, згідно якій порівняними правови­ми системами вважалися лише ті, що існували тільки в рамках того самого типу держави і права, зокрема капіталістичного чи соціалістичного, а різнотипні пра­вові системи, незважаючи на приналежність до того са­мому роду явищ, розглядалися як у принципі непорів­нянні. В основі такої думки лежало твердження, що порівнянність правових систем припускає їхню спільність не тільки в структурі, формах, але і по суті, змісту, со­ціальній ролі і призначенні. А оскільки правові системи капіталістичних і соціалістичних країн розглядалися як несумісні у соціально-класовому відношенні, то й мож­ливість їхнього порівняльного аналізу заперечувалася.

Пізніше ця позиція трохи пом'якшилася. Від повно­го заперечення можливості зіставлення цих систем вона змінилася убік допустимості їх часткового порівняль­но-правового аналізу. Хоча, як і раніше, домінувала точ­ка зору, відповідно до якої соціалістичне право відрізняється від капіталістичного визначальними еле­ментами, але з'явилися ідеї про наявність у кожній з порівнюваних систем визначальних і другорядних рис, суть яких в тому, що риси, котрі визначають кожну з систем, не можуть бути загальними для них, але такими можуть бути другорядні, формально-юридичні риси. Отже, порівнюючи різні системи права, враховували як наявність визначальних елементів, так і вплив, що вони справляють на інші елементи системи права, оскільки «це виключає ризик помилкових висновків, заснованих винятково на формальній подібності, а розходження в політичній, ідеологічній і економічній структурах пере­стають бути перешкодою на шляху порівняння» (П. Емінеску).

Поряд з появою ідей про визначальні і другорядні риси протилежних правових систем з'явилася доктрина так званого «внутрішньо-типового» і «міжтипового» порів­нянь, яка свідчила про пом'якшення позицій щодо недо­пустимості порівняння соціалістичної і капіталістичної правових систем як несумісних і протилежних одна одній. Внутрішньо-типове порівняння розглядалося як процес порівняння однотипних по своїй соціальній сут­ності систем. Міжтипове порівняння уявлялося як про­цес порівняння приналежних до різних типів держави і права систем.

2) Принцип відповідності один одному різних рівнів, ф.орм і видів елементів порівнюваних систем. Суть його зводиться до того, що порівнянню підлягають лише однопорядкові явища, інститути та інституції, узяті в їхніх відповідних формах і розглянуті на відповідних рівнях. Важко передбачити результати, якби порівнювалися, наприклад, норми з інститутами чи галузі права з пра­вовими доктринами, правосвідомістю тощо.

Для дотримання цього принципу застосовується ви­ділення в процесі проведення порівняльно-правових дос­ліджень макрорівня і мікрорівня.

При проведенні порівняльних досліджень на макрорівні акцент робиться на дослідженні методів поводження з правовим матеріалом, процедурах вирішення спорів чи ролі окремих елементів права. На макрорівні порівню­ють законодавчу техніку, стиль кодификації, способи тлумачення різних законодавчих актів, а також обгово­рюють правову роль прецедентів, значення методології для розвитку права, методику підготовки судових рішень. Порівняння на мікрорівні має об'єктом не загальні про­блеми, а спеціальні інститути чи проблеми, тобто прави­ла, що використовуються для рішення повсякденних кон­кретних проблем і конфліктів інтересів (К. Цвайгерт, X. Кетц). Отже, коли на макрорівні в основному вирішу­ються загальнотеоретичні проблеми, то на мікрорівні — як правило, прикладні, практичні питання.

Поряд з виокремленням згаданих макрорівнів і мікрорівнів іноді використовують поняття «середнього рівня», яке з'явилося в науковому обігу після того, як політоло­ги дійшли висновку, що багато які теоретично і практично важливі питання неможливо успішно вирішува­ти ні на глобальному (макро) рівні, ні на емпіричному (мікро) рівні. Глибокий і всебічний їхній розгляд є мож­ливим лише на третьому — середньому рівні. Поняття середнього рівня при перенесенні з політичної на право­ву систему означає, що на середньому рівні досліджуються в основному «комплексні» проблеми, що стосуються різних правових інститутів у цілому.

Крім використання в процесі порівняльного аналізу різних рівнів дослідження багатьма компаративістами розглядаються також різні форми, види і сторони цього процесу, так само як і самих порівнюваних систем. На­приклад, «нормативно-правове порівняння» і «проблем­но-правове порівняння», порівняльний аналіз правових систем у цілому, їхніх окремих галузей і окремих інсти­тутів права.

Широко використовуються в процесі порівняльного аналізу різні форми порівняння, що нерідко ототожню­ються з цільовими настановами порівняльного правознав­ства. Серед них називають: а) описове порівняння, що полягає у дослідженні порядку вирішення конкретних проблем у праві не менш ніж двох країн; б) прикладне порівняння, при якому метою вивчення зарубіжного права є пошук рішень для вдосконалення національного права; в) контрастне порівняння, покликане сприяти виявленню концепцій і методів регулювання, властивих «протилежним» правовим системам з метою їх більш глибокого розуміння й ефективного використання.

Крім названих форм, рівнів і видів порівняльного аналізу в літературі згадується також «синхронне» та «асинхронне» порівняння. «Синхронне» порівняння — це аналіз правових систем «подібних націй» і народів, що проживають в однакових історичних, економічних, культурних, географічних тощо умовах (наприклад, полі­тичні і правові системи країн Латинської Америки). «Асинхронне» порівняння — це аналіз відмінних один від одного, але таких, що мають певну подібність, полі­тичних і правових систем (наприклад, політичні і пра­вові системи країн постколоніальної Африки або країн середньовічної Європи).

Набуло також поширення «бінарне порівняння», суть якого в тім, що порівнюються тільки дві паралельно існу­ючі системи, котрі різними шляхами досягають подібних результатів (наприклад, СІЛА і Японія, Німеччина і СРСР).
4. Функції порівняльного правознавства
Не викликає сумніву твердження, що при визначенні функцій порівняльного правознавства слід виходити з його складності, множини аспектів і функцій, оскільки очевидно, що наука жодної країни не може розвиватися лише на основі інформації, отриманої в рамках власної правової системи (К Цвайгерт, X. Кетц).

Але саме тому розгляд функцій компаративістики потребує з'ясування співвідношення функцій порівняль­ного правознавства і національного права.

Існують різні думки щодо того, як взаємозалежні і взаємодіють між собою порівняльне правознавство і національне право, який характер їхніх взаємин. Одні автори стверджують, що порівняльне правознавство і національне право мають однаковий статус і відповідно виконувані ними функції мають рівнозначний харак­тер. Інші вважають, що в одних своїх функціональних проявах порівняльне правознавство стосовно національ­ного права має цілком самостійний, рівнозначний харак­тер, тоді як в інших — виконує допоміжні функції.

Самостійний характер порівняльного правознавства виявляється, зокрема, тоді, коли здійснюються функція виявлення і дослідження подібності і розходження по­рівнюваних правових систем, а також функція розгляду загальних тенденцій правового життя тих народів, пра­вові системи яких стали предметом дослідження (П. Емі-неску). В усіх інших випадках порівняльне правознав­ство у функціональному плані виступає стосовно націо­нального права як допоміжна дисципліна.

У цьому можна переконатися, аналізуючи сутність функцій національного права.

1). Функції національного права, виступаючи у фор­мально-юридичному змісті як основні напрямки його впливу на суспільні відносини, мають у своїй основі не якісь абстрактні, а цілком визначені національні цін­ності. Звісно, національна система права має відобража­ти поряд з національними і «загальнолюдські», глобальні по своїй природі, цінності. Такі цінності тісно пов'язані і переплітаються між собою, однак домінуючу роль не­змінно виконують функції національного права стосов­но загальнолюдських цінностей.

2). В основі функцій національного права, на відміну від функцій компаративістики, завжди лежать не загальні по своїй природі і характеру міжнаціональні цілі й інтереси, а цілком конкретні національні цілі й інте­реси. Звісно, національні цілі й інтереси «закладають­ся» не тільки в сутність, зміст і соціальне призначення функцій національного права. Вони знаходять своє виз­начене відображення й у функціях компаративістики, бо інакше практична значимість порівняльного право­знавства для кожного окремого суспільства і держави втратила б усякий сенс. Однак вони не грають при цьо­му визначальної ролі.

3). Функції національного права безпосередньо пов'я­зані з національним суспільством і державою, мають прямий вплив на це суспільство і державу. Стосовно своїх держави і суспільства національне право завжди виступає, насамперед, як регулятор суспільних відносин. Воно регулює сформовані в суспільстві економічні, полі­тичні й інші відносини. Право закріплює існуючий у тій чи іншій країні державний і суспільний лад.

В цьому полягає одна з його функцій і призначення. Встановлюючи права та обов'язки сторін (громадян, по­садових осіб, громадських і державних організацій), на­ціональне право забезпечує певний порядок у суспільстві і державі, створює юридичні передумови для його діяль­ності й ефективності. Саме тому кожна держава прагне не тільки до видання законів та інших правових актів, що відповідають його інтересам, але й до їхнього точно­го здійснення.

4) Поряд з цим, національне право у суспільстві і державі виконує виховну роль, що проявляється в тім, що закон спирається не тільки на державний примус, але й на переконання. Право має розвивати в людях почуття справедливості, добра, порядності, на чому наголошува­лося ще давньоримськими правознавцями, які визнача­ли право «як мистецтво доброго й справедливого (адек­ватного). Свого часу Цицерон зазначав, що «закону вла­стиво також і прагнення переконувати, а не лише при­мушувати силою і погрозами».

Розглянувши особливості і деякі з функцій національ­ного права, звернемося тепер до функцій компаративісти­ки, насамперед, до тих, що не викликають сумніву у своїй значимості при визначенні напрямків впливу порівняль­ного права на суспільне і міждержавне життя.

Головною функцією порівняльного правознавства виз­начають розширення сфери пізнання. Якщо під право­вою наукою розуміти не тільки тлумачення національ­них законів, правових принципів і норм, але й дослід­ження моделей для запобігання і регулювання соціаль­них конфліктів, то стає очевидним, що компаративістика має більш широкий спектр типових рішень, чим націо­нально замкнута правова наука. Досвід, накопичений у правових системах світу, розширює і збагачує вибір і надає критично налаштованому досліднику можливості знай­ти найбільш оптимальне рішення для даного часу і місця. Не менше значення має освітня функція порівняльно­го правознавства.

Це пов'язано з тим, що розширення зв'язків між різни­ми країнами наприкінці XIX — на початку XX ст. і нагромадження першого позитивного досвіду у галузі порівняльного правознавства стимулювали компара­тивістів цих країн до подальшого вивчення порівняль­ного права. їхня активність у цьому напрямку особливо була помітна після І Міжнародного конгресу порівняль­ного права, проведеного в Парижі в 1900 р. Перша світо­ва війна і пов'язана з нею ворожість щодо одне одного перешкоджали запровадженню в університетські на­вчальні плани курсів порівняльного правознавства. Од­нак вже в 20—30-і pp. ситуація почала змінюватися. Р. Паунд у 1934 p., відзначаючи тенденції у цій галузі, заявив, що, на його думку, у майбутньому викладання права буде засноване на порівняльно-правовому методі: викладач має постійно на конкретних прикладах пока­зувати студенту, що «жодна з національних правових систем, ніяка доктрина, концепція, норма чи конструк­ція не можуть запропонувати адекватного рішення про­блем, які постійно виникають у повсякденному житті». Друга світова війна наклала негативний відбиток на розвиток порівняльного правознавства та його освітніх функцій, значною мірою загальмувавши їхній розвиток. Однак вже незабаром після закінчення війни тенденції розвитку компаративістики були у зв'язку з прагнен­ням до створення уніфікованого «європейського права». Поміж функцій, що мають практичне значення, на­зивають отримання результатів порівняльно-правових досліджень, як матеріалу для законодавця, як інструмента для тлумачення законодавства; забезпечення належ­ного рівня юридичної освіти; сприяння уніфікації пра­ва (К. Цвайгерт, X. Кетц)

Характеризуючи функції компаративістики, слід враховувати основні тенденції їхнього розвитку. На­приклад, те, що за останні роки порівняльне правознав­ство стало «більш професійним» у порівнянні з колиш­німи роками в сенсі свого розвитку на більш глибокій професійній основі і залучення більш широкого кола фахівців, що займаються винятково його проблемами. Воно стало також «більш комерціалізованим і індуст­ріалізованим» (М. Марченко). Порівняльне правознав­ство тепер усе активніше проникає з чисто інтелек­туальної сфери застосування у сферу прикладну. З об­ласті науки й освіти воно у повоєнний період перейшло у галузі комерції та індустрії, слугуючи важливим дже­релом інформації для бізнесменів, політиків, урядовців тощо стосовно світових правових систем.

Поряд з названими уявленнями про функції порів­няльного правознавства, їхніх видах і тенденціях розвит­ку вони розглядаються і в інших значеннях.

Наприклад, виокремлюється прогностична функція, як своєрідний засіб зближення законодавства різних країн з погляду «загальної сполучної ланки між юрис­тами різних країн, що прагнуть зрозуміти і бути зрозу­мілими, а також сприяти зміцненню і розвитку мирних відносин між народами.

Досить розповсюдженими є спроби використання порівняльного аналізу для розвитку національного права, як інструмента національної юридичної техні­ки (П. Емінеску).

Крім того, компаративістика виступає як засіб пізнан­ня різних правових систем, як своєрідна основа «теоре­тичної юриспруденції», нарешті, як чинник взаєморозу­міння, що допомагає «зрозуміти світогляд інших і пояс­нити наші власні погляди, організувати в області права те мирне і по можливості гармонічне співіснування, що є необхідною умовою співіснування і прогресу нашої цивілізації» (Р. Давид)

Певну роль порівняльне правознавство має зіграти в стимулюванні процесів конвергенції різних правових і політичних систем. Теорія конвергенції, будучи дуже популярною в 60-80-і роки в академічних і ліберально налаштованих політичних колах, була орієнтована на зближення різних по своєму типі і характеру політич­них і правових систем. В основі такого зближення мали лежати зв'язки між різними (насамперед — між капі­талістичними і соціалістичними) країнами. У західній політології, соціології і почасти юриспруденції їй нада­валося великого значення. Передбачалося, що в резуль­таті зближення протилежних по своїй соціально-кла­совій природі і характеру систем поступово буде скла­датися певна гібридна система, що вбирає в себе кращі риси соціально-політичної, економічної і правової сис­тем соціалізму і капіталізму. Західні теоретики і прак­тики, що розділяли ідеї даної концепції, виходили з того, що в міру зближення соціалістичної і капіталістичної систем роль порівняльного правознавства в цьому про­цесі неминуче зростає.

З розвалом СРСР і тієї системи, що називали соціа­лістичною, ситуація у світі, а разом з нею й орієнтація теорій конвергенції в сфері права й в інших областях докорінно змінилися. Це проявилося, насамперед, у тім, що замість ідеї зближення різнотипних систем, усе більше місце стали займати положення про можливості збли­ження однотипних, але приналежних до різних право­вих «родин» систем. Наприклад, питання про можливість і практичну необхідність зближення англосаксонської правової родини з континентальними родинами права. Ставлення прихильників теорії конвергенції в нових умовах до постсоціалістичних систем визначається тим, що ці країни ходом подій були виведені за межі про­цесів конвергенції. Це викликало різко негативну ре­акцію багатьох російських правознавців (М. Марченко, В. Синюков), котрі вважають, що таким чином Захід демонструє свої переваги і здійснює тиск на колишні со­ціалістичні країни.

Перед тим, як перейти до порівняльного аналізу євро­пейських правових систем, необхідно визначитися у голов­них поняттях, пов'язаних з цією сферою, оскільки від того, як трактуються той чи інший юридичний термін і по­няття, який зміст вкладається в них, багато в чому зале­жить і результат окремих порівняльно-правових дослід­жень, і доля порівняльного правознавства в цілому.

  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   27


Порівняльне право Європи
Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации