Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве - файл n1.doc

приобрести
Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве
скачать (1226.5 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc1227kb.18.09.2012 22:46скачать

n1.doc

  1   2   3   4   5   6   7   8
ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНИМОСТИ АКЦЕССОРНОСТИ И ВЕЩНОЙ ЗАЩИТЫ ИПОТЕКИ

В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Е.С. ДЕМУШКИНА
Демушкина Екатерина Сергеевна имеет 15-летний опыт работы в российской банковской системе, из них более 7 лет в Центральном банке РФ. Входила в состав рабочих групп по подготовке ФЗ "Об ипотечных бумагах" и разработке нормативных актов ФСФР, регулирующих эмиссию и обращение ипотечных ценных бумаг. Имеет ряд публикаций по проблемам ипотечного кредитования и ипотечных ценных бумаг.

В настоящее время - вице-президент ЗАО "Депозитарно-клиринговая компания" - расчетного депозитария группы компаний РТС; продолжает научную работу, специализируясь на проблематике ипотечного кредитования.
ВВЕДЕНИЕ
С момента введения в российское законодательство понятия "ипотека" прошло более пятнадцати лет, а с момента внедрения единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество - уже более десяти. Появление рынка недвижимости в связи с введением в современной России нового правопорядка, в том числе с развитием институтов частного права, появление национальных проектов по формированию рынка доступного жилья вызвали бум на рынке ипотечного кредитования, особенно в сфере кредитования жилой недвижимости. Изменение законодательства, как специального законодательства об ипотеке, так и специального законодательства в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в связи с необходимостью решения практических проблем осуществлялось достаточно быстро и хаотично.

В современной доктрине институту ипотеки уделяется существенное внимание, однако недостаточно исследованным остается ряд теоретических проблем, связанных с возникновением, переходом и осуществлением права ипотеки в правоотношениях по ипотечному кредитованию. Причины этих проблем обусловлены:

1) публичной достоверностью записей об ипотеке в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним при акцессорном характере ипотеки;

2) отсутствием вещно-правовой защиты права залогодержателя на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества с помощью вещных ипотечных исков.

Применение термина "ипотека" в связи с этим в российском праве во многом номинально, поскольку сформировавшийся к моменту введения в российское законодательство институт залога по своим основным характеристикам отличается от института ипотеки, сложившегося в странах континентальной Европы, реципиировавших это понятие из римского права. Как справедливо отмечали В.С. Ем и Е.С. Рогова еще на заре "новой эры" ипотечного кредитования в России, "правовые институты, обеспечивающие регулирование отношений, возникающих в сфере ипотечного кредитования, весьма сложны и многообразны. Их формирование и становление связаны с решением сложнейших теоретических и практических проблем, что требует понимания сути данных проблем" <1>. Понимание сути таких проблем остается весьма актуальным для рынка ипотечных кредитов, где целый ряд норм по мере развития законодательства все дальше отстоит от науки гражданского права, не решая при этом полностью тех практических проблем, ради которых вносились изменения.

--------------------------------

<1> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 7.
Многие проблемы практического и законодательного характера обусловлены именно отсутствием целостной системы теоретических взглядов на судьбу этого института в современном российском гражданском праве. Наиболее многочисленные дискуссии касались правовой природы закладной, поскольку именно этот способ оформления правоотношений по ипотечному кредитованию рассматривался как панацея для практики. Вместе с тем "детские болезни" ипотечного кредитования в период его становления не получали должного теоретически обоснованного "диагноза", то есть системного осмысления причин, вызвавших эти проблемы. В частности, при заимствовании и принципов функционирования вотчинной системы Германии и института ипотеки, с одной стороны, была допущена механистичность переноса отдельных норм, а с другой - не было предпринято попыток теоретического переосмысления подходов, касавшихся природы права залога в российском праве, однако без ломки основных институтов российского права, в том числе института вещных прав. На недопустимость механического перенесения конструкций, заимствованных из иностранного права, и необходимость учета подходов и концепций, сформировавшихся в доктрине российского гражданского права, обращает внимание Е.А. Суханов <1>. Этим, в частности, объясняется теоретическая непроработанность в российском праве некоторых правовых конструкций (например, проблема возникновения ипотеки по возникшему основному обязательству при отсутствии права собственности залогодателя на недвижимость, закладная), механистичность перенесения отдельных положений, характерных для ипотеки в германском праве, на правовую конструкцию ипотеки в российском праве (например, проблема права следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного, которая будет рассмотрена во второй главе).

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2. С. 6 - 26.
Изложенные доводы обусловливают актуальность научного анализа теоретических проблем при возникновении, переходе и осуществлении права залога недвижимого имущества (ипотеки) в правоотношениях по ипотечному кредитованию.

Рассмотренные проблемы актуальны как для текущего определения залога как обязательственного права с вещно-правовыми элементами, так и для изменения доктрины в пользу отнесения залога к вещным правам. В исследовании учтены рекомендации ЕС по гармонизации законодательства в сфере ипотечного кредитования.

Предметом исследования являются материально-правовые основания возникновения (изменения) перехода права ипотеки в юридической связи ипотечного правоотношения с основным (личным) обязательством в акцессорных и неакцессорных формах ипотеки, а также записями об ипотеке в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Исследуемые в настоящем издании вопросы актуальны, а предложения по их решению применимы как к существующей правовой конструкции залога как обязательственного права с вещно-правовыми элементами, так и к ипотеке как вещному праву. В рамках рассматриваемых проблем применяются следующие ограничения исследования.

Не рассматриваются специально подходы к определению понятия недвижимости в российском праве и законодательстве других стран, в том числе Германии, поскольку исследуемые вопросы не обусловлены спецификой объектного состава, за исключением особенностей удовлетворения прав залогового кредитора путем реализации жилой недвижимости в Российской Федерации.

За рамки настоящего исследования выходит также специальное рассмотрение вопросов, связанных с долевым участием в строительстве, поскольку проблемы определения оснований возникновения ипотечных правоотношений в данном случае являются частным случаем рассмотренного в настоящей работе вопроса о кредитовании под залог (ипотеку) приобретаемой недвижимости.

Целью исследования является изучение проблем применимости акцессорности ипотеки в условиях публичного оборота недвижимости. Рассматривается возможность введения в российское законодательство неакцессорных форм ипотеки и форм ипотеки с ослабленной акцессорностью, учитывая исторический опыт отдельных стран, отсутствие преемственности института ипотеки в новейшем российском гражданском праве с институтом залога, сформировавшимся в гражданском праве досоветского периода и в советский период, современные тенденции в гармонизации ипотечного законодательства в рамках европейского сообщества. Отдельная глава посвящена изучению вещной защиты прав ипотечного залогодержателя как для акцессорной, так и для неакцессорной ипотеки на основе ипотечных исков, отсутствующих в современном российском законодательстве.
Глава 1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ АКЦЕССОРНОСТИ ИПОТЕКИ

С УЧЕТОМ ПУБЛИЧНОГО ОБОРОТА НЕДВИЖИМОСТИ

И РАЗВИТИЯ ВЕЩНОЙ ЗАЩИТЫ ИПОТЕКИ
Основные особенности возникновения, изменения и прекращения правоотношений в сфере ипотечного кредитования, отличающие ипотечное кредитование от других форм реального кредита, обусловлены правовым режимом предмета залога - недвижимости. Первоначально именно потребность гражданского оборота в развитии реального кредита была основным движущим фактором, оказавшим влияние на формирование такого правового режима. Последний, в свою очередь, обусловил особенности правоотношений в сфере ипотечного кредитования, в том числе оказал влияние на распределение соотношения личного и вещного элементов в правоотношениях ипотечного кредитования, на акцессорность ипотечного обязательства в условиях действия публичных форм оборота недвижимости. Содержание термина "реальный кредит" охватывает именно залоговое обеспечение (независимо от предмета залога) и не охватывает случаи так называемого судебного запрещения, в том числе ареста, при котором элементом, относящимся к материальному праву, является ограничение права собственности путем запрета распоряжения арестованным имуществом. Это связано с наличием преимущества у залогодержателя перед другими кредиторами лица независимо от того, находится этот предмет в собственности должника либо третьего лица-залогодателя. Определения ряда исследователей о существе реального кредита подтверждают взгляд на реальный кредит как на правоотношение, предоставляющее кредитору гарантию удовлетворения его требований, обеспечиваемую выделением определенного обремененного имущества с сохранением обременения при переходе права собственности к другим лицам, а также установлением преимуществ на удовлетворение требований такого кредитора перед любыми другими кредиторами. Например, по определению В.Б. Ельяшевича, "должник предоставляет кредитору в обеспечение своего долга известное имущество, из которого кредитор и удовлетворяет себя в случае невыполнения должником обязательства" <1>. В.М. Хвостов считал, что "обеспечение, доставляемое реальным кредитом, сравнительно с личным, состоит в следующем. Во-первых, кредитор может обратить на свое удовлетворение объект, обеспечивающий долг, даже в том случае, если этот объект уже будет отчужден должником. Во-вторых, если объект, обеспечивающий долг, в момент взыскания еще не отчужден должником и находится в его имуществе, то он опять-таки обращается преимущественно на удовлетворение того кредитора, требование которого обеспечено этим объектом" <2>.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота: В 2 т. М.: Статут, 2007. Т. 2. С. 304 (Классика российской цивилистики).

<2> Хвостов В.М. Система римского права. М.: Спарк, 1996. С. 327.
Формирование институтов, регулирующих залог недвижимости, определялось двумя основными факторами: формированием правовой конструкции залога недвижимости (под влиянием или без влияния римского права) и формированием национальных систем регулирования оборота недвижимостей. Подтверждением того, что именно развитие форм реального кредита, обеспеченного ипотекой недвижимости, дало толчок развитию вотчинной системы, является и использование термина "ипотечная система" как синонима "вотчинная система". Как отмечал В.И. Синайский, "вотчинную систему называют обыкновенно ипотечною системой в обширном смысле слова" <1>. Е.С. Рогова приводит даже пример из словаря Брокгауза и Ефрона о термине "ипотечная система", в комментариях к которому отмечалось, что термин "ипотечная система" вызывает представление о залоге, составляющем только один род вещных прав, а удачными терминами являются "система поземельных книг" и "вотчинная система" <2>.

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 226 (Классика российской цивилистики).

<2> Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 15.
Поэтому далее для понимания этапов и предпосылок формирования института залога недвижимости в российском праве необходимо определить принципиальные отличия в регулировании института залога в целом и залога недвижимости в частности, связанные с влиянием фактора рецепции римского права.
1. Особенности исторического развития акцессорности

в условиях публичного оборота недвижимости

и вещной защиты ипотеки в отдельных западных странах
Развитие института залога вне связи с рецепцией римского права и в самом римском праве имело несколько этапов, обусловленных общими законами развития товарно-денежных отношений, и приобрело отдельные черты, характерные и для института ипотеки в римском праве (возможность оставления вещи у залогодателя, удовлетворение требований за счет продажи заложенного имущества, а не путем обращения его в собственность). Известным является тот факт, что практически все первоначальные формы залога были связаны не просто с передачей заложенной вещи во владение, но и с переносом собственности на кредитора, во-первых, в связи с неразвитостью института вещных прав и представлениями о невозможности сохранения права собственности при переносе владения на другое лицо, а во-вторых, в связи с неразвитостью оборота недвижимости и отсутствием меновой стоимости земли. Удовлетворение требований залогового кредитора в указанных формах, основанных на обращении в собственность заложенного имущества, подразумевало, в частности, последующее пользование потребительскими свойствами земли.

Кроме римской fiducia, это и Verfallpfund в древнем германском праве, "т.е. условное отчуждение, завершавшееся в случае неуплаты в срок капитала переходом недвижимости в окончательную собственность условного приобретателя или кредитора" <1>. Что касается форм древнерусского залога, то мнения исследователей в отношении возможности проведения аналогии с римской фидуцией разошлись. Сторонниками рассмотрения условной продажи с правом выкупа как формы древнерусского залога, по аналогии с римской фидуцией, являлись, в частности, Д.И. Мейер и К.П. Победоносцев. Например, К.П. Победоносцев считал, что в России до XVIII века (то есть до указа 1737 г. - Е.Д.), "покуда не было сознания о различии между владением и собственностью, залог сближался с действительным отчуждением имущества" <2>. Сторонниками взгляда, отрицавшего аналогию с римской фидуцией с точки зрения определения момента перехода права собственности на заложенную вещь, являлись, в частности, Г.Ф. Шершеневич и Л.А. Кассо, выступавшие критиками указанной точки зрения и считавшие отличительной чертой древнего русского залога отнесение возникновения права собственности к моменту просрочки долга, а не установления залога <3>. Кроме того, Л.А. Кассо обращал внимание на принципиальное отличие между римской фидуцией и продажей с правом выкупа: "fiducia... создает только добавочное обеспечение, не нарушая при этом значения обеспеченного обязательства, которое остается в силе до достижения той общей цели, которой служат одновременно требование и залог. Даже в тех случаях, где с фидуцией связана lex comissoria, требование не поглощается вещным обеспечением" <4>. Таким образом, существенным признаком акцессорности римского залога начиная с его древнейших форм является сохранение права залогового кредитора на личный иск, который мог быть предъявлен при недостаточности обеспечения. Особо стоит выделить древнюю германскую форму залога aeltere satzung, которая была связана с передачей вещи во владение и прямо предусматривала пользование этой вещью кредитором, в том числе извлечение плодов в качестве процентов за долг.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. М.: Статут, 2004. С. 82 (Классика российской цивилистики).

<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М.: Статут, 2002. Ч. 1. С. 645 (Классика российской цивилистики).
КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<3> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 242; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 401.

<4> Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 25.
Следующий этап развития залога, связанный с развитием товарно-денежных отношений и появлением меновой стоимости земли, - формирование формулы залога как права удовлетворения за счет стоимости заложенного имущества путем его продажи, не предусматривающей обязательную передачу во владение. Такая форма появилась в Германии в виде формы neuere satzung еще до рецепции римского права. И.А. Базанов и В.Б. Ельяшевич, исследовавшие развитие института залога в европейских странах, именуют эту форму по-разному (neuere satzung <1> и juengere satzung соответственно), хотя в качестве аналога данной формы во французском праве оба называют obligation. Л.В. Гантовер также использует термин neuere satzung <2>. Важно, что в качестве существенной характеристики данной формы залога недвижимости называется уже продажа земли для удовлетворения требований кредитора (Verkaufspfand), а эта форма определяется исследователями как "по своей основе установленное по договору начало принудительного исполнения" <3>. И.А. Базанов в качестве существенного выделяет специальность залога, то есть выделение для удовлетворения требований определенного имущества. В частности, он отмечает: "Запрещение отчуждения - вот юридическая сигнатура новой формы залога. Это была связанность лица, а не связанность вещи. Никакого господства непосредственного ни фактического, ни юридического над вещью у кредитора не было. Идея вещной связанности вещи без всякого внешнего, видимого воплощения не была известна германскому правовоззрению. Gerichtsbann - это корень экзекуции недвижимости, есть вместе с тем и корень новой организации залога... но право отчуждения не есть существенный признак новой организации. Ибо оно принадлежало тогда всякому кредитору ipso jure. Сущность ее выступает в мерах предупреждения несостоятельности должника, именно в запрещении отчуждения определенных предметов. Как бы то ни было, но эта новая организация есть уже специально-кредитная, или специально залоговая" <4>. Из этого И.А. Базанов делает вывод, что кредитор не получал юридического господства над имением, не получал на заложенное имение и абсолютного, защищенного против третьих лиц вещного права. Кредитор получал по договору в целях обеспечения удовлетворения по своему требованию лишь такое право на имение, какое он получил бы тогда, когда на это имение было бы направлено взыскание в порядке экзекуционного производства. Это право действовало по-своему и против третьих лиц, но это было действие не вещного права, а процессуальной меры запрещения должнику распоряжаться данной недвижимостью в ущерб кредитору <5>.

--------------------------------

<1> И.А. Базанов считает неточным использование термина satzung, применяемого в литературе к данной форме залога, поскольку satzung в первоначальной форме aeltere satzung предполагал пользование предметом залога.

<2> Гантовер Л.В. Залоговое право: объяснение к положениям главы IV раздела I проекта вотчинного устава. СПб.: Гос. тип., 1890. С. 225 - 226.

<3> Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 306.

<4> Базанов И.А. Указ. соч. С. 84.

<5> Там же.
Таким образом, появление формулы залога, предусматривающей реализацию заложенного имущества, не является исключительно достижением римского права (в более поздних формах залога hypoteca и pignus), а обусловлено общими законами развития товарно-денежных отношений. Обязательное выделение определенного имущества для целей удовлетворения требований залогового кредитора представляет собой уже достижение германского права, поскольку римскому праву были известны и генеральные ипотеки.

Достижениями в развитии института залога, привнесенными при рецепции римского права и обусловленными этим фактором, являются два правообразующих признака: акцессорность и абсолютная вещная защита права.

Акцессорная природа ипотеки в римском праве в литературе в принципе никем не оспаривается, однако корни появления в Германии таких форм ипотеки, как Grundschuld, которая будет упомянута ниже, исследователи видят именно в римском праве. Например, В.М. Хвостов указывал, что именно римляне допускали, что залог, возникший в подкрепление какого-либо личного обязательства, может продолжать свое существование даже после полного погашения этого обязательства, однако отмечал при этом, что залоговое право obligatio rei у них служило только обеспечением и подкреплением личного кредита, а потому принципиально не допускалось отдельно и независимо от obligatio rei <1>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 328, 339.
Таким образом, наличие основного обязательства в римском праве, в том числе его действительность, являлось необходимым условием возникновения залогового правоотношения, требования по нему не исчерпывались вещным обеспечением.

Представляется целесообразным выделение в качестве правообразующего признака залога, в том числе ипотеки, в римском праве именно абсолютного характера защиты права, а не в целом вещного характера права залога, поскольку наличие вещно-правовой защиты права залога в римском праве не подвергалось сомнению исследователями. Между тем вещно-правовая природа права залога, в том числе ипотеки, в целом находила неоднозначную оценку в работах российских цивилистов, например в работе В.М. Хвостова "Система римского права" <1> при исследовании им вопроса о природе залога в российском праве.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326 - 337.
В римском праве для защиты прав залогового кредитора использовались специальные иски actio hypothecaria, которые, однако, были связаны с передачей вещи во владение, как и виндикационные иски. Д.Д. Гримм рассматривал ипотечные иски как аналогию виндикационных: "actio hypothecaria, или quasi serviana, или pigneraticia in rem есть pignoris vindicatio" <1>. По определению В.М. Хвостова, "залоговый кредитор имеет иск (т.н. actio hypothecaria или quasi serviana) против всякого держателя заложенной вещи о выдаче ему этой вещи для продажи в целях погашения долга, обеспеченного залогом; этот иск сходен с rei vindicatio, actio confessoria и другими вещными исками" <2>. И.А. Покровский обращал внимание на то, что "actio hypothecaria in rem" - общий иск для всех тех случаев, когда по договору сторон залог установлен в форме ипотеки, т.е. с сохранением в руках должника как собственности, так и владения заложенной вещью. В случае неуплаты долга кредитор может посредством этого иска вытребовать заложенную вещь себе как от самого залогодателя, так и от всех посторонних лиц; последующие распоряжения залогодателя относительно вещи для кредитора не имеют значения (§ 7 Inst. 4. 6)" <3>. Г. Дернбург обращал внимание на то, что ипотечный иск во всех случаях имел целью владение заложенной вещью <4>.

--------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1910. С. 233; Латыев А.Н. Вещно-правовые способы в системе защиты гражданских прав // Юрист. 2003. N 4.

<2> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 329.

<3> Покровский И.А. История римского права. М.: Статут, 2004. С. 376 (Классика российской цивилистики).

<4> Дернбург Г. Пандекты / Пер. с нем.; под ред. Барона А.Ф. Мейендорфа. СПб., 1905. Т. II (т. 1, ч. 2): Вещное право. С. 313.
Таким образом, в римском праве специальные вещные ипотечные иски еще были связаны с истребованием имущества во владение и отличались от виндикационного иска определением момента, с которого такой иск может быть предъявлен. Кроме того, в римском праве длительное время еще сохранялась возможность обращения заложенного имущества в собственность (lex commissoria), а также внесудебный порядок обращения взыскания, при том что ипотека как залог недвижимости, как известно, допускалась не только для недвижимого, но и для движимого имущества. Это было запрещено императором Константином, при Юстиниане даже специальная оговорка в договоре (pactum de non vendendo) не устраняла права продажи в случае неуплаты долга, а лишь несколько затрудняла его, возлагая на кредитора обязанность три раза предварительно напомнить должнику об уплате. В результате таких мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 377.
С рецепцией в Германии римского понятия ипотеки правоотношения, связанные с залогом недвижимости, приобрели свойственную ипотеке акцессорность и абсолютный характер права залогодержателя. Суть видоизменения римского понятия ипотеки при его рецепции в германском праве определил В.Б. Ельяшевич: "отныне гипотека применяется подобно jungere Satzung лишь к недвижимостям, и право продажи заложенной вещи может быть теперь осуществлено лишь судебным порядком, а не собственными средствами кредитора" <1>. При этом судебный порядок реализации в основе имел вещный ипотечный иск, который также был адаптирован к этому видоизмененному понятию ипотеки. Вопрос о природе и содержании ипотечного иска в законодательствах, реципиировавших римское понятие ипотеки, рассматривался российскими цивилистами. В частности, Л.В. Гантовер исследовал этот вопрос при обсуждении проекта российского Вотчинного устава и обратил внимание на различие в природе ипотечного иска для ипотеки, предусматривающей судебное удовлетворение требований ипотечного кредитора, и ипотечного иска в римском праве. Право залогодержателя требовать удовлетворения из заложенного имения путем его публичной реализации Л.В. Гантовер называет центром тяжести залога и отмечает, что "оно образует собою содержание того иска, который непосредственно порождается залогом того ходатайства, к которому должен сводиться так называемый иск по залогу (actio hypothecaria, hypothekenancpruch, l'action hypothiquaire)... все различие между римским правом и современными законодательствами заключается лишь в том, что согласно последним иск по залогу направлен не на передачу вотчинному кредитору заложенного имения, а на получение удовлетворения из имения посредством публичной продажи оного" <2>.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 308.

<2> Гантовер Л.В. Указ. соч. С. 690 - 691.
Таким образом, при рецепции римского права в законодательствах европейских стран была воспринята и модифицирована для судебного удовлетворения требований залогового кредитора категория специальных вещных ипотечных исков, предоставляющих абсолютную защиту залоговому кредитору, которые перестали предусматривать передачу заложенного имущества во владение кредитору при неисполнении обязательства, тем самым создав существенное различие между виндикационным и ипотечным иском.

Главный недостаток римской ипотеки, имевший место и в Германии после рецепции этого понятия, - отсутствие публичных форм ипотеки недвижимости, остающейся во владении залогодателя, которые бы создали ясность и определенность оборота недвижимости в целом и залога недвижимости в частности, - был устранен при создании вотчинной системы, которая приобрела законченный вид в Германском гражданском уложении как форма реального кредита, дающая основанную на абсолютном характере защиты права залогового кредитора гарантию удовлетворения его требований за счет реализации имущества. Изменения, осуществленные в германском праве в отношении ослабления акцессорности ипотеки и, таким образом, соотношения личного и вещного элементов правоотношения, непосредственно связаны с принципами функционирования вотчинной системы. Как отмечал В.Б. Ельяшевич, "в XVIII столетии под влиянием усилившейся потребности в реальном кредите, мы видим почти во всех странах Западной Европы новое движение в этой области, знаменующее собой второй период истории гипотечного права, период возрождения и развития публичных форм укрепления прав на недвижимые имущества" <1>.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 295.
Вопрос о развитии института ипотеки в странах общего права не является предметом настоящего исследования, поскольку рецепция римского права в странах с традиционной системой общего права, как известно, не привела ни к рецепции римского института jure in res aliena, ни к рецепции института ипотеки как разновидности прав на чужие вещи. В странах с традиционной системой общего права и в настоящее время сохранили свое значение фидуциарные сделки. Еще И.А. Базанов давал характеристику сделке mortgage: "...этот договор о мертвом залоге есть видоизменение договора об условной продаже имения с правом на выкуп... Это объясняется тем, что в Англии вовсе неизвестно римское учреждение ипотеки" <1>. В литературе обращено внимание на сохранение значения этих договоров в англо-американском праве. В частности, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что фидуциарные договоры залога сохранили свое значение и в настоящее время в англо-американском праве. В частности, "залог движимого имущества по англо-американской правовой системе осуществляется в двух формах: pawn (pledge) и mortgage... вторая форма залога представляет собой фидуциарную сделку, по которой кредитор становится собственником закладываемой вещи. Однако при выполнении должником обеспеченного залогом обязательства он обязан вновь перенести право собственности на залогодателя. При неисполнении должником обязательства кредитор-залогодержатель вправе также потребовать передачи ему вещи во владение и продать ее с публичных торгов для удовлетворения своих требований" <2>. В исследовании Е.С. Роговой отмечается, что "при двухуровневой системе ипотечного кредитования вторичный рынок опирается на понятие залога (mortgage) и собственности англосаксонской правовой системы... эти модели строятся на различных понятиях о залоге (mortgage) и ипотеки как особого вида залога по континентальному праву" <3>. В исследовании С.В. Овсейко обращено внимание на такие признаки mortgage, как возможность лишения права выкупа в зависимости от законодательства соответствующего штата без обращения в суд, а также на сохранение личного иска при недостаточности стоимости имущества <4>. Несмотря на черты римской фидуции, присущие mortgage, как отмечает И.А. Базанов, "английский mortgage со временем превратился путем практики судов справедливости из Verfallpfand в Verkaufspfand и стал настоящей, хотя и своеобразной ипотекой, действующей и до сих пор в Англии" <5>. В современных исследованиях также обращается внимание на залог по обычному праву (legal mortgage) и по праву справедливости (equitable mortgage) <6>.

--------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 641.
КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 402.

<3> Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы... С. 10.

<4> Овсейко С.В. Обеспечительные сделки в законодательстве США // Юрист. 2006. N 10, 11.

<5> Базанов И.А. Указ. соч. С. 83.

<6> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. М.: Норма, 2000. С. 347.
Таким образом, страны англосаксонской правовой семьи не использовали понятие ипотеки, в том числе по отношению к недвижимости. Исключение составляет использование этого понятия в странах, также относящихся к странам англосаксонской правовой семьи, воспринявшим так называемую систему Торренса. Появление этого понятия в данной системе, очевидно, может быть объяснено только тем, что при ее создании были заимствованы некоторые принципы германского права. Так, И.А. Базанов, ссылаясь на признание самого Торренса, делает вывод о том, что заимствование идет из средневекового германского права, отличавшегося "абсолютной обеспеченностью приобретения права на недвижимости, достигаемой путем господства формализма над материальной правовой истиной", а также ссылается на схожесть акта Торренса с предложениями прусского юриста Goetze прусскому министерству по поводу реформы ипотечного режима в середине XIX века и отмечает, что в этой системе право кредитора даже ближе к римскому вещному праву, чем в Германии, поскольку кредитор в случае неуплаты долга управомочивается самолично и без всякого судебного вмешательства отчуждать заложенную недвижимость с публичного торга или даже путем частичной продажи, а иногда и вовсе вступить самолично во владение и пользование недвижимостью <1>.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 546, 571.
Определению роли вотчинной системы в государственном обороте, ее становлению и развитию, определению принципов этой системы уделялось существенное внимание в цивилистической литературе конца XIX - начала XX века. Среди специальных исследований особо выделим исследование профессора В.Б. Ельяшевича "Очерк развития форм поземельного оборота на западе", содержащее наиболее глубокий анализ причин, обусловивших формирование вотчинной системы в Германии, хотя внимание этому вопросу уделяли такие ученые, как И.А. Покровский, К.П. Победоносцев, И.А. Базанов. Характерно, что их работы были посвящены именно западным системам развития форм поземельного оборота и становления вотчинной системы. Это обусловлено тем, что в конце XIX века в России была предпринята попытка внедрения в России вотчинной системы, которая так и не была реализована.

К моменту появления в России проекта Вотчинного устава 1892 г. в мире сложилось несколько систем, регулирующих оборот недвижимостей. Помимо вотчинной системы Германии и ряда других стран континентальной Европы, имеющих с определенной степенью полноты аналогичную систему, также получила распространение в колониях британской империи, в том числе в Австралии, система Торренса, а также крепостная система укрепления прав на недвижимое имущество в России. При всех различиях в этих системах, значении записей в них, на которые будет обращено внимание ниже, их объединяет именно попытка придать публичность обороту недвижимости, хотя не для всех систем характерно свойство публичной достоверности записей, имеющих значение правопорождающего (правоизменяющего, правопрекращающего) факта. Неформальный оборот недвижимости характерен для стран традиционной англосаксонской правовой семьи.

Исторически сложившиеся публичные формы оборота недвижимостей и публичные формы залога в той или иной степени в средневековый период характерны для Германии и ряда других стран, в которых затем сложилась вотчинная система, а также для России. Например, специфика системы Торренса, элементы которой заимствованы, очевидно, из германского права и которая будет упомянута ниже, обусловлена именно отсутствием предшествовавших ее введению исторически сложившихся форм публичного оборота, а отсутствие публичных форм в странах англосаксонской системы права, как отмечено выше, обусловлено рецепцией начал римской "бесформальности". Начала "римской бесформальности" обусловили отсутствие в классической англо-американской системе системы укрепления прав на недвижимое имущество. До XIX века в Англии действовал старинный статут XIII века времен царствования Эдуарда I. Право собственности подтверждалось совокупностью купчих deeds. Каждая перемена собственника требовала новой deed, и акты о приобретении собственности становятся все более и более сложными и дорогими. Для действий против третьих лиц deeds подлежат предъявлению для регистрации их в бюро генерального регистратора (установление крепостных дел). Специальные практики занимались поиском в архивах, ни полноты, ни достоверности данная система не обеспечивала. Титул собственника переходит к приобретателю в момент передачи имущества. Такая передача (conveyance) чаще всего осуществляется посредством вручения получателю письменного документа (deed), подписанного прежним собственником и заверенного его печатью <1>.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 544; Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М.: Городец, 2000. С. 150.
Средневековые публичные формы оборота недвижимостей и залога недвижимости и в Германии, и в России исследованы в литературе достаточно подробно. Однако именно для Германии характерно забвение публичных форм оборота недвижимостей в период рецепции римского права и возрождение этих форм уже в виде вотчинной системы, которая начала складываться в XVIII веке в мекленбургском и прусском законодательстве и практически завершилась с принятием Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) уже на тех принципах, которые позволяют считать ее наиболее разработанной и отвечающей потребностям гражданского оборота. Практически все исследователи сходятся во мнении, что именно потребность в развитии форм реального кредита обусловила развитие сначала ипотечной, а затем вотчинной системы. Как отмечал И.А. Покровский, "под влиянием этих римских начал со времен рецепции старые германские публичные формы стали приходить в забвение, и обороту на недвижимости грозило полное распространение римской бесформальности. Но против этого решительно запротестовали потребности развивающегося поземельного кредита и вызвали создание совершенно новых форм иммобилиарного оборота в виде института поземельной, или вотчинной записки" <1>. В.Б. Ельяшевич обращал внимание на то, что "в XVIII столетии под влиянием усилившейся потребности в реальном кредите, мы видим почти во всех странах западной Европы новое движение в этой области, знаменующее собой второй период истории гипотечного права, период возрождения и развития публичных форм укрепления прав на недвижимые имущества" <2>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 143 - 144 (Классика российской цивилистики).

<2> Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 295.
Именно вотчинную систему, очевидно, правильно также именовать системой укрепления прав на недвижимое имущество, хотя терминологически под это понятие больше подошло бы наименование крепостной системы в России. По мнению Д.И. Мейера, под укреплением права следует понимать "устанавливание внешнего знака, свидетельствующего о существовании права" <1>, а именно этому принципу и не отвечала российская крепостная система.

--------------------------------

<1> Чубаров В.В. Указ. соч. С. 145; Мейер Д.И. Русское гражданское право: Учебник: В 2 ч. М.: Статут, 1997. Ч. 1. С. 252.
Законченность и целостность вотчинной системы в Германии выразились в наиболее полной реализации в ней основных принципов регулирования прав на недвижимости.

Например, Д.И. Мейер выделяет шесть принципов, характеризующих ипотечную систему (принцип специальности, обязательности, гласности, достоверности, бесповоротности, старшинства) <1>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. С. 200 - 201.
И.А. Покровский к числу основных принципов этой системы относил два основных принципа. Во-первых, отмечал И.А. Покровский, всякий акт, долженствующий иметь вещно-правовое значение, должен быть записан в поземельную книгу, и только с этого момента он получает юридическую силу для всех третьих лиц, для публики. Это так называемый принцип публичности всех вещно-правовых актов на недвижимости (или иначе - принцип внесения) <1>. Во-вторых, принцип публичности дополняется принципом достоверности: всякая запись в книге имеет полную юридическую силу для третьих лиц даже тогда, когда она не соответствует действительности; лица заинтересованные могут добиваться исправления поземельной книги, но пока она не исправлена, она считается истинной <2>. Г.Ф. Шершеневич отмечал следующее: "Юридическое значение ипотечных книг состоит в том, что вещное право на недвижимости приобретается не иначе и не раньше, как посредством и с момента записи. Все, что значится в книгах, имеет начало полной достоверности. Каждый кредитор обеспечен в том, что никакие иные требования не будут обращены на то же имение до его удовлетворения. В этом выражается начало гласности, которое дополняется еще тем, что обозрение ипотечных книг и получение выписки из них доступно каждому" <3>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 200.

<2> Там же.

<3> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 149.
Стоит отметить, что применительно к принципам публичности и достоверности в вотчинной системе Германии более точным является высказывание Г.Ф. Шершеневича, поскольку он подчеркивает необходимость записи для возникновения вещного права, тогда как И.А. Покровский упоминает о записи в поземельной книге как средстве защиты вещного права против третьих лиц. Последнее характерно для вотчинной системы Франции. Суть различий в данных высказываниях и вотчинных системах Франции и Германии выразил В.Б. Ельяшевич, отмечавший следующее: "В то время как во французской системе, которая также стоит на материально-правовой точке зрения, приобретение вещных прав совершается независимо от записи в книгу, запись же предоставляет записанному праву лишь преимущество пред незаписанным, германское и швейцарское права возводят запись в книгу на степень необходимого условия приобретения прав по сделкам. Французское право признает публичную достоверность по отношению к лицам, записанным в книгу" <1>. Современные исследования подтверждают, что во Франции и в настоящее время сохранился тот же принцип функционирования вотчинной системы: "сама запись в поземельной книге не является условием возникновения права собственности. Сделки об установлении права на недвижимость действительны в отношениях между сторонами с момента их совершения, но лица, не зарегистрировавшие свои права в реестре, не могут их противопоставлять правам на это имущество третьих лиц ввиду отсутствия публичности сделки" <2>.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 343.

<2> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев.
Немаловажным для понимания принципов функционирования вотчинной системы Германии является также то обстоятельство, что с записью в поземельной книге связывается сам факт существования права, но для внесения этой записи нужны материально-правовые основания, что соответственно допускает внесение изменений в книгу по требованию управомоченного лица <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 296.
Кроме того, для системы характерен ряд изъятий, в том числе вещное право возникает у наследников в порядке универсального правопреемства до внесения записи в книгу. Для этой системы характерен и так называемый легалитет, то есть проверка законности сделки, которая, однако, ограничена формальным моментом проверки наличия необходимых волеизъявлений, а также соответствия документов установленным требованиям.

Необходимость наличия материально-правовых оснований возникновения права является одним из ключевых отличий вотчинной системы от системы Торренса, которая не является предметом настоящего исследования, однако ее краткая характеристика позволяет лучше понять вотчинную систему. В.Б. Ельяшевич, характеризуя систему Торренса, отмечает, что внесение в книгу есть здесь уже не средство, а основание изменения вещного правоотношения. Вполне последовательно Акт Торренса не допускает и оспаривания книжной записи по основаниям материально-правового характера (исключение составляют подлог, неправильный обмер объекта <1>. В этой системе даже наследование подчинялось общим правилам, права наследника возникали только с момента записи. Вместе с тем эта система являлась обязательной только при приобретении недвижимости от государства, в правоотношениях между частными лицами действовал принцип добровольности. Поэтому система Торренса принципом обязательности, также включаемой в принцип публичной достоверности в вотчинной системе, не обладает. С учетом изложенного несколько поверхностной представляется точка зрения В.В. Чубарова, который отмечал: "Важно подчеркнуть, что систему Торренса сближает с ипотечной то обстоятельство, что право на недвижимость в обеих системах переходит в момент его регистрации, а отличает - отсутствие обязательности регистрации в системе Торренса. Такая регистрация проводится лишь по желанию правообладателей" <2>.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 348.

<2> Чубаров В.В. Указ. соч. С. 150.
Вопрос о регулировании в Акте Торренса ипотеки был достаточно подробно исследован и И.А. Базановым <1>, однако дальнейшего интереса не представляет в связи с тем, что основой этого акта, по аргументированной оценке И.А. Базанова, пускай и в существенно модифицированном виде, являлось германское право.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч.
Именно в германской вотчинной системе произошел определенный "прорыв" в создании концепции форм ипотеки с ослабленной акцессорностью и неакцессорных форм ипотеки.

Для дальнейшего исследования интерес представляет модификация регулирования ипотеки в связи с внедрением в Германии вотчинной системы по сравнению с регулированием данного института после рецепции римского права и по сравнению с общими требованиями, касающимися регистрации вещных прав в вотчинной системе, основанными на принципе публичной достоверности.

Первоначальной целью этой модификации, по распространенному в литературе мнению, принято считать необходимость повышения оборотоспособности ипотечных обязательств. Многовековой процесс становления системы укрепления прав на недвижимое имущество в европейских странах, который позволил достичь цели обеспечения максимальной защиты обладателей вещных прав (в том числе залоговых кредиторов в европейских странах), и привел к иммобилизации оборота недвижимостей, с развитием экономики и увеличением объемов ипотечного кредитования породил встречную проблему, вызванную развитием экономики, увеличением объемов ипотечного кредитования - проблему оборотоспособности ипотечных обязательств. Наиболее четко эта проблема была сформулирована И.А. Покровским в том ее значении, которое было актуально в рассматриваемый им период. Он отмечал, что "принцип акцессорности залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции залоговых прав. Давая ссуду под залог недвижимости, кредитор обыкновенно лишается своего капитала на более или менее продолжительное время; вместо наличности в его руках есть только залоговый документ. Между тем при известных обстоятельствах для кредитора может оказаться необходимым пустить этот залоговый документ в обращение, продать его еще до наступления срока платежа. С точки зрения акцессорности залога такая продажа возможна лишь в виде переуступки самого обеспечиваемого требования вместе с обеспечивающим его закладным правом: приобретатель этого последнего окажется в положении личного кредитора и вместе с тем будет подлежать всем возражениям из обязательства. Но если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никоим образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права" <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 216.
Л.А. Кассо тоже отмечал, что главным затруднением при осуществлении ипотечного права, приобретенного залогодержателем от первого кредитора, являлась возможность предъявления возражений со стороны ответчика - возражений, не внесенных в книгу, но будто бы известных цессионарию в момент приобретения требования... все это вместе взятое не способствовало популярности ипотечных помещений капиталов" <1>.

--------------------------------

<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 114 - 115.
Вместе с тем эта проблема имеет более широкий характер и связана с последующим переходом не только ипотеки к другому лицу в результате уступки требования, но и правоотношений между первоначальным кредитором и должником, поэтому связана она и с оборотоспособностью требований по ипотечным кредитам, и в целом с защитой прав кредитора.

Такой точки зрения справедливо придерживались Л.А. Кассо, И.А. Базанов. И.А. Базанов, в частности, отмечал, что "запись об ипотеке в вотчинную книгу сопровождалась необходимостью указания на требование, для которого ипотека устанавливается, и на основание требования, указания кредитора; указания денежной суммы требования" <1>. По исследованию Л.А. Кассо, суть проблемы была определена германскими цивилистами, в частности профессором Беккером, и заключалась в конфликте между придаточностью ипотечного обязательства, зависимого от личного обязательства, в отношении которого могли появляться возражения, не отраженные в поземельной книге, и принципом публичной достоверности, такие возражения в отношении придаточного ипотечного обязательства не допускающим <2>.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 525.

<2> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 117.
Регулирование разных видов ипотеки в вотчинной системе Германии преследовало цель разрешить именно этот конфликт.

К основным разновидностям ипотеки, регулируемым в вотчинной системе Германии и сохранившимся до настоящего времени, относятся обеспечительная ипотека, оборотная ипотека, оборотная ипотека со свидетельством и поземельный долг.

Краткое рассмотрение особенностей каждой из этих форм необходимо для дальнейшей оценки последовательности и выдержанности в теории и законодательстве об ипотеке в современной России соотношения личного и вещного моментов в ипотечном обязательстве, в частности акцессорности ипотечного обязательства, а также в закладной.

Актуальность этого обусловлена и тем, что "правовые нормы об ипотеке характеризуются также тем, что они практически не изменились за более чем 100-летнюю историю существования ГГУ" <1>.

--------------------------------

<1> Климов Я.Ю. Ипотека земли в законодательствах России и Германии: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 39.
О природе поземельного долга велись наиболее острые дискуссии.

В.И. Синайский отмечал: "Современное передовое законодательство расширило цели существования залогового права оторвать его от обязательственного отношения, сделать его самостоятельным институтом. Именно наряду с залоговым правом в тесном смысле (ипотекой) оно создало вотчинный долг (залоговое право в широком смысле) как вещное право на ценность, не связанное с каким бы то ни было обязательственным отношением, абстрактное обременение недвижимости, не находящееся в зависимости от обязательственного требования" <1>.

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 261.
И.А. Базанов считал поземельный долг разновидностью ипотеки, отмечая, что "залоговое бремя имеет содержанием то, что из недвижимости подлежит уплате определенная денежная сумма, будет ли то ипотека или вотчинный долг. Различие последних заключается не в этой общей сущности, а в отношении их к личному требованию" <1>.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 515.
И.А. Покровский, характеризуя поземельный долг, указывал, что стремление к возможно большей "оборотоспособности" ипотечных бумаг вызвало уже в половине XIX столетия постановку вопроса о зависимости закладного права от требования в его самой радикальной форме, именно в форме попытки совершенно порвать эту зависимость, и указывал, что поземельный долг "совершенно самостоятельное, ни в какой мере от личного обязательства не зависящее вещное право на получение из известной недвижимости определенной денежной суммы. Во имя чего и для какой цели это право устанавливается - это уже не имеет значения; оно существует само по себе, оно само в себе носит свою формальную causa, само по себе переходит из рук в руки и т.д., вследствие чего его не без основания называют "вещным векселем" <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 218.
А.П. Сопов рассматривал поземельный долг (Grundschuld) как род поземельной повинности, обременяющий недвижимость на определенную сумму, вполне самостоятельную и независимую от личного требования, поскольку он допускается к записи в ипотечные книги без предъявления причины обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Сопов А.П. Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам. Варшава, 1889. С. 49; Роньжин А.А. Акцессорность российской ипотеки и потребности практики // Юристъ. 2004. N 7.
Таким образом, поземельный долг в Германии по оценкам большинства исследователей является самостоятельным вещным правом залога, обременяющим определенную недвижимость, возникновение и исполнение которого не только не зависит от существования денежного обязательства, но которое порождает денежное обязательство в силу факта его возникновения. Право требовать исполнения этого абстрактного денежного обязательства принадлежит владельцу поземельного долга. Поземельный долг ограничивает требования залогодержателя правом получить обращение только из стоимости данной недвижимости. Поземельный долг не отнесен к числу ценных бумаг, при этом свойство публичной достоверности в полной мере достигается обязательностью отражения передач поземельного долга в поземельной книге либо, в случае оформления его на предъявителя, обращением его по правилам обращения документов на предъявителя, хотя и не названным прямо в качестве ценной бумаги. Поземельный долг также называют вещным векселем.

Поземельный долг не получил широкого признания в связи с развитием одноуровневой системы ипотечного кредитования и института закладных листов Pfandbrief в начале XX века, то есть цель повышения оборотоспособности ипотечных кредитов была достигнута с помощью правовой конструкции ипотечных ценных бумаг - закладных листов. Как, например, отмечали Ф. Бернгефт и Т. Колер, "вотчинный долг распространен в жизни мало" <1>. Об этом будет упомянуто далее при рассмотрении правовой конструкции закладной. Однако на это были и другие причины, отмеченные, в частности, Гантовер: "При несомненно обнаружившейся таким образом практической потребности в удержании ипотеки в том виде, в каком она служила орудием поземельного кредита в большей части империи, гражданское уложение не может ограничиться доставлением лицам, которые не захотят пользоваться услугами груншулльда, одной лишь возможности обращаться к помощи обеспечительного залога (Sicherungshypotek) в его чистом виде. Напротив того, оно должно дать им... такую ипотеку, которая... освобождена от возражений, направленных против обеспечиваемого ею требования, поставленного под защиту, доставляемую вещным правам началом публичности".

--------------------------------

<1> Бернгефт Ф., Колер Т. Гражданское право Германии / Пер. с нем.; под ред. В.М. Нечаева. СПб.: Сенатская типография, 1910. С. 146.
Вместе с тем в 1950 - 1970-е годы поземельный долг получил второе рождение. "Поземельный долг не зависит от существования подлежащего обеспечению требования, устанавливается на определенную денежную сумму по определенной процентной ставке, может быть использован для будущего требования, отсутствует акцессорность, то есть зависимость от обязательства, возникает из регистрации, не нужно предъявлять доказательства о требовании" <1>.

--------------------------------

<1> Andreas Luckow. Mortgage and Mortgage Procedure in Germany / Association of German Mortgage Banks. Presentation. 2003.
Акцессорность ипотечных обязательств в настоящее время является одной из наиболее актуальных тем в рамках европейского сообщества в контексте интеграции законодательств стран - участниц содружества в области ипотечного кредитования.

Основной интерес для настоящего исследования представляют именно формы ипотеки с ослабленной акцессорностью (формы оборотной ипотеки), поскольку указанный конфликт между придаточностью ипотечного обязательства и публичной достоверностью записей в поземельной книге был разрешен благодаря введению этих форм.

Формы оборотной ипотеки (Verkehrshypotek) представляют интерес в том числе для анализа заимствования разновидности данной формы (ипотеки со свидетельством) для регулирования в России института закладной (анализ правовой конструкции закладной будет проведен во 2 главе настоящего исследования).

Решение с помощью форм оборотной ипотеки конфликта между придаточностью ипотечного обязательства и публичной достоверностью записей в поземельной книге подтверждается многочисленными исследованиями отечественных цивилистов.

Например, по мнению В.Б. Ельяшевича, особенностью оборотной ипотеки является то, что хотя она "принципиально считается акцессорной, но фактически представляется главным, основным правом, при котором обязательственное право требования носит уже акцессорный характер. Существование ее служит доказательством наличности и высоты права требования. На это требование распространяется публичная достоверность книги: кто приобретает ипотеку, приобретает и право требования против должника, и ему не могут быть противопоставлены недостатки права требования, которых он не мог усмотреть из книги... такая ипотека может сохранить свое существование и после прекращения права требования, причем она превращается в вотчинный долг (так называемое залоговое право собственника)" <1>.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 339 - 340.
И.А. Покровский отмечал: "Для тех же случаев, когда стороны желают создать ипотеку, предназначенную для обращения, им предлагается форма с ослабленной зависимостью от личного требования, форма, которая носит в германском праве название "оборотной ипотеки" (Verkehrshypotek). Ослабление акцессорности выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются; принцип достоверности, освещающий занесенную в книгу ипотеку, распространяется таким образом и на обозначенное там в виде ее основания обеспечиваемое требование" <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 217.
И.А. Базанов также относил оборотную ипотеку к нормальным формам реального кредита. "Эта ипотека возникает в виде принадлежности к личному требованию. Но эта ипотека имеет ордерный квалитет, и в руках добросовестного приобретателя она может быть вполне действительной даже тогда, когда личное требование, к которому она примыкает, не существует. Впрочем, по уложению требование признается существующим хотя бы только ради ипотеки. Так что акцессорная природа ипотеки фингируется вопреки действительности, т.е. самостоятельности ипотеки" <1>.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 514.
Л. Эннекцерус следующим образом характеризует оборотную ипотеку: "При оборотной ипотеке последствия записи в поземельную книгу (в особенности публичное доверие и презумпция правильности содержания записи, § 1138) распространяется также на обязательство, поскольку последнее принимается во внимание по отношению к ипотеке. При обеспечительной ипотеке это не имеет места; вещное право кредитора определяется, следовательно, лишь в соответствии с обязательством, каким оно является в действительности, а не каким значится в поземельной книге" <1>. Ф. Бернгефт и Т. Колер также характеризуют особенность оборотной ипотеки, поясняя установленное для нее правило о невозможности передачи требования без ипотеки и ипотеки без требования: "Так как ипотека и требование зависят друг от друга и одна не может быть приобретена без другого, то подобным приобретением ипотеки одновременно приобретается и требование постольку, поскольку оно лежит в основе ипотеки, даже если оно не существует или существует в пользу кого-нибудь другого. Другими словами: "В той мере, в какой ипотека нуждается в личном праве, как своем основании, приобретение требования поставлено наряду с вещным приобретением. Так именно по § 1138 гражданского уложения" <2>. Как отмечает Andreas Luckow, "регистрационная запись - доказательство ипотеки и требования" <3>. Х. Вебер, например, рассматривает оборотную ипотеку как форму залога недвижимого имущества, промежуточного между поземельным долгом и ипотекой <4>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: В 2 т. / Пер. с нем. М.: Иностр. лит., 1949. Т. I, полутом I: Введение и общая часть. С. 266.

<2> Бернгефт Ф., Колер Т. Указ. соч. С. 151.

<3> Andreas Luckow. Указ. соч.

<4> Вебер Х. Указ. соч. С. 309.
Необходимо отметить также особенности возникновения прав у ипотечного кредитора при ипотеке со свидетельством. Как отмечает Х. Вебер, "ипотечные права возникают у кредитора с момента регистрации. Ипотеку, подтвержденную свидетельством (Briefhypotek, ипотека, удостоверенная свидетельством), кредитор приобретает - после заключения соглашения и регистрации в соответствии с § 873 - лишь с получением ипотечного свидетельства от собственника земельного участка (§ 1117). Пока свидетельство не передано кредитору, он не приобрел ипотеку, т.е. имеет место поземельный долг в пользу собственника (§ 1163 II, 1177 I)" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 302.
Таким образом, основным признаком, характеризующим правовую природу оборотной ипотеки в Германии (как книжной, так и ипотеки со свидетельством), является распространение на личное требование принципа достоверности. Личное требование не только отражается в поземельной книге, но и записи о нем придается свойство достоверности. Личное обязательство в силу наличия записи о нем в поземельной книге признается действительным. Благодаря этому устраняется конфликт между придаточностью ипотечного обязательства и публичной достоверностью записи в поземельной книге.

Еще одним важным последствием введения оборотной ипотеки является установление принципа следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного. В связи с этим И.А. Базанов считает акцессорность оборотной ипотеки фикцией, отмечая, что "это странно, ибо акцессорное отношение только и имеет смысл, что ипотека зависит от требования в своем существовании, тогда как тут получается обратное. Все же фикция есть, и она всемогуща. Только на основании ее можно было предписать, что уступка ипотеки следует с уступкой требования и что ипотека не может быть передана без требования (равно как и требование - без ипотеки)" <1>. Как отмечает Х. Вебер, "требование и ипотека неразрывно связаны. Это препятствует "удвоению" прав кредитора, которое может произойти при разделении ипотеки и требования. Например, требовать исполнения от собственника, который одновременно является должником по обязательству, мог бы как новый обладатель заемного требования, так и (прежний) кредитор по ипотеке... для того чтобы скорректировать это нежелательное явление, в определенных случаях судьба требования должна следовать судьбе ипотеки" <2>. То есть именно в конструкции оборотной ипотеки, в которой акцессорность ослаблена и действительность основного обязательства определяется по действительности акцессорного обязательства, очевидно, обоснованным можно считать принцип следования судьбы основного обязательства судьбе акцессорного. Презумпция этого же принципа необоснованно положена в основу правил уступки требования по ипотеке в российском законодательстве при сохранении полностью акцессорного характера ипотечного обязательства.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 521 - 522.

<2> Вебер Х. Указ. соч. С. 304.
В рамках оборотной ипотеки в доктрине и законодательстве (Германском гражданском уложении) рассматриваются так называемая книжная ипотека, при передаче которой в полной мере применяются требования о необходимости отражения записи о передаче в поземельной книге, а также ипотека со свидетельством, переход прав по которой может быть осуществлен без записи в поземельную книгу на основании уступки ипотечного свидетельства. Несмотря на изъятия из принципа внесения в поземельную книгу для оборотной ипотеки со свидетельством в ГГУ, связь с поземельной книгой не утрачивается, поскольку только на основании свидетельства можно быть внесенным в поземельную книгу. Но даже в тот период, когда обращение ипотечного свидетельства не отражается в книге, в соответствии с § 1155 ГГУ, если права кредитора у владельца ипотечного свидетельства следуют из ряда официально удостоверенных заявлений об уступке требования, в начале которого стоит вписанный в поземельную книгу кредитор, то предписания § 891 - 899 <1> применяются так же, как если бы владелец свидетельства был внесен в поземельную книгу в качестве кредитора. В соответствии с § 1154 ГГУ для уступки требования необходимо письменное заявление об уступке и передача ипотечного свидетельства, также применяются предписания § 1117 ГГУ. По требованию нового кредитора первоначальный кредитор обязан за свой счет официально удостоверить заявления об уступке. Письменная форма заявления об уступке может быть заменена внесением уступки в поземельную книгу <2>.

--------------------------------

<1> Указанные параграфы устанавливают принципы функционирования ипотечной системы, в том числе принципы публичности и достоверности.

<2> Современное зарубежное и международное частное право: Германское право / Гражданское уложение. Исследовательский центр частного права. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. Ч. I. С. 261 - 263.
Таким образом, Германским гражданским уложением прямо предусмотрена публичная достоверность оформленных надлежащим образом заявлений об уступке, тем самым компенсируется изъятие из принципа внесения. Признаки ипотечных свидетельств, присущие также институту ценных бумаг, не вступали в противоречие с зависимостью осуществления прав по нему от личного основного обязательства, в том числе его действительности благодаря ослаблению акцессорности ипотечного обязательства. Как отмечает И.А. Базанов, уступка и залог связываются со свидетельством. Книга и свидетельство должны быть согласны, поэтому любая запись в книгу должна вноситься только на основании свидетельства <1>. Ипотечные свидетельства регулируются во многом сходно с обращением именных ценных бумаг, обладая всеми основными признаками последних: публичной достоверностью, порядком легитимации, порядком восстановления прав по ним, ограничением виндикации против добросовестных приобретателей. И.А. Базанов обращает внимание на то, что "свидетельствам придается наиболее легкая подвижность путем сближения их по циркуляционной способности с бумагами на предъявителя или ордерными" <2>. Дополнительно характеристика ипотечного свидетельства будет рассмотрена в главе 2 настоящего исследования при анализе закладной в российском праве.

--------------------------------

<1> Базанов И.А. Указ. соч. С. 518.

<2> Там же. С. 578.
Обеспечительная ипотека (Sicherungshypotek), как отмечал В.Б. Ельяшевич, носит совершенно акцессорный характер, ее существование и размер определяются исключительно по личному требованию, и ее наличность не служит доказательством наличности долга. Во всем она тесно и неразрывно связана с правом требования <1>. Я.Ю. Климов отмечает, что "немецкие цивилисты рассматривают обеспечительную ипотеку в качестве специального вида ипотеки, при которой принцип достоверности поземельной книги не распространяется на существование обеспечиваемого требования, сведения о его кредиторе и наличии возражений" <2>. Обеспечительная ипотека в основном используется как форма судебной ипотеки <3>, а не в гражданском обороте как нормальный способ реального обеспечения кредитов. На эту функцию обеспечительной ипотеки обращали внимание еще Ф. Бернгефт и Т. Колер, указывая, что в особенности обеспечительная ипотека "необходима как судебная ипотека при аресте и принудительном исполнении (§ 866, 932 Устава гражданского судопроизводства)" <4>.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 339 - 340.

<2> Климов Я.Ю. Ипотека земли... С. 47.

<3> Там же. С. 48.

<4> Бернгефт Ф., Колер Т. Указ. соч. С. 151.
Таким образом, понятие "ипотека" появилось в законодательстве европейских стран после рецепции римского права, а в учениях германских цивилистов этот институт претерпел существенные изменения, хотя и сохранил ряд правообразующих признаков римского залога, в том числе римской ипотеки: акцессорность в римском понимании в части сохранения права на личный иск при недостаточности имущества должника и абсолютный характер защиты права с помощью специальных ипотечных исков. При этом в германском праве, как и в римском, ипотека относится к jure in res aliena. При рецепции института ипотеки понятие ипотеки было развито в учениях германских цивилистов как право залога только недвижимости, удовлетворяемое путем судебной реализации заложенного имущества, однако абсолютная защита прав залогодержателей на основе вещных ипотечных исков сохранилась, хотя и перестала быть связанной с передачей во владение с целью последующей реализации залоговым кредитором, что было характерно для ипотечного иска в римском праве (actio hypotecaria), и с этой точки зрения утратила аналогию с виндикационным иском в римском праве. При этом рецепция института ипотеки в Германии и последующее ее развитие были взаимоувязаны с созданием вотчинной системы, что привело, в частности, к появлению специальных форм оборотной ипотеки и абстрактных форм залога, направленных на развитие форм поземельного кредитования.

Таким образом, исторический опыт развития ипотеки, увязанный с созданием вотчинной системы, запись о праве ипотеки в которой обладает публичной достоверностью, позволяет сделать вывод о том, что достоверность записей о личном обязательстве, вносимых при регистрации права ипотеки в поземельные книги, является способом юридического признания абстрактного характера обязательства (требования), обеспеченного ипотекой, в неакцессорных формах ипотеки и формах ипотеки с ослабленной акцессорностью. В формах оборотной ипотеки, сохраняющей акцессорный характер, придание записям достоверности является способом признания абстрактности денежного обязательства, что позволяет устранить акцессорную зависимость от него ипотечного правоотношения в его статике (в динамике, то есть в возникновении, изменении или прекращении правоотношения, основное обязательство сохраняет свое значение юридического факта, входящего в фактический состав для возникновения и перехода ипотеки). В формах неакцессорной ипотеки запись об основном обязательстве является основанием возникновения абстрактного обеспеченного ипотекой обязательства.

Признак абстрактности основных обязательств в неакцессорных формах ипотеки и формах ипотеки с ослабленной акцессорностью легитимируется, в отличие от института ценных бумаг, не с помощью формализации и публичной достоверности документа, в котором выражено право, а с помощью достоверности записи о личном обязательстве в вотчинной системе.
2. Особенности исторического развития

акцессорности в условиях публичного оборота недвижимости

и вещной защиты ипотеки в России
Далее для понимания сущности понятия ипотеки и ее особенностей в современном российском праве целесообразно остановиться на формировании института залога, в том числе залога недвижимости в российском праве.

Ни понятия ипотеки, ни каких-либо иных форм залога, существовавших в римском праве, в российском законодательстве не было. Более того, формирование института залога до XIX века складывалось при отсутствии понятия прав на чужие вещи (jure in res aliena), характерного для римского права. Как отмечал Л.А. Кассо, "не особенно удобно применять римские понятия к институтам московского периода, по отношению к которым вряд ли удастся провести безусловную грань между собственностью и jure in res aliena" <1>. И в более поздних законодательных установлениях, в нормах тома X Свода законов Российской империи (ст. ст. 1587 - 1563) понятия ипотеки, в том числе применительно к залогу недвижимостей, не содержится. К сожалению, в современной литературе нередко встречаются работы, в содержании и даже названии которых используется термин "ипотека" применительно к залогу в российском праве, в котором такое понятие в принципе отсутствовало, а содержание института залога не позволяло в точности применить понятие "ипотеки" ни в смысле римского, ни в смысле германского права <2>.

--------------------------------

<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 207.

<2> См: Рогачев В.В. Историко-правовые предпосылки развития ипотеки в России // Государство и право России в XXI веке: Мат-лы межвузов. науч.-практич. конф. М., 2006. С. 101 - 107; Мельников В.Н., Михайлова Н.В. Ипотека в своде законов гражданских Российской империи и проекте Гражданского уложения 1905 г. // Уч. тр. рос. акад. адвокатуры. 2008. N 4. С. 74 - 78.
Институт залога поэтому в России развивался из древней формы условной продажи, и поэтому такие рассмотренные свойства ипотеки, как вещный характер, в том числе возможность удовлетворения требований кредитора преимущественно перед другими кредиторами лица за счет продажи заложенного имущества на основе вещного права, а не запрещения, акцессорный характер, не нашли отражения в нормах законодательства и являлись лишь предметом научных обсуждений.

Понять, было ли право залога в российском праве вещным или обязательственным и в какой мере его характеристика могла бы быть соотнесена с названными чертами римской ипотеки или реципиированной германской ипотеки, достаточно сложно, особенно учитывая отсутствие единого регулирования данного института в отношениях между частными лицами и в отношениях между частными лицами и различными кредитными установлениями. Разное регулирование отношений между частными лицами и государственными банковскими учреждениями, а затем частными кредитными установлениями и земельными банками, очевидно, способствовало обострению дискуссии о характере залога как вещного права. Правило о запрете залогодателя распоряжаться заложенным имуществом для дальнейших обременений и отчуждений последовательно проводилось в законодательстве, регулирующем залог между частными лицами, в том числе в Уставе о банкротах 1800 года. Этого нельзя сказать об отношениях в области реального кредита между частными лицами и государственными учреждениями, а затем городскими кредитными обществами и земельными банками, созданными без участия государства. Еще по уставу Заемного банка уже можно было продавать заложенное имущество с разрешения банка, а в 1862 и в 1863 годах было установлено разрешение закладывать по любому долгу имения, уже заложенные в государственных кредитных учреждениях <1>.

--------------------------------

<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 237 - 238.
Подтверждение точки зрения о том, что залог в правоотношениях между частными лицами длительное время представлял собой по существу меру обеспечительного запрещения, лишенного абсолютной силы, можно найти в оценках Л.А. Кассо, обращавшего внимание на то, что в XVIII веке Сенат не раз напоминал о недопустимости перехода недвижимости с обременением к новому приобретателю, и отмечавшего, что "в действующем праве у нас до сих пор запрещение в роли обеспечительной меры лишено исключительной силы, так что не может быть речи у нас о судебной ипотеке в том смысле, в каком она существует на западе. Но другая функция вещного обременения, абсолютная сила права истца, стала постепенно развиваться у нас по мере того, как казна в роли залогодержателя начала разрешать распоряжения заложенными ей недвижимостями несмотря на то, что они находились под запрещением в размере выданной ссуды" <1>. Например, ст. 150 Положения о городских общественных банках Устава кредитного (том XI Свода законов) предусматривала возможность с согласия продать или уступить с переводом долга заложенное имение.

--------------------------------

<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 240 - 241.
Таким образом, в подтверждение формирования у залога некоторых признаков, свойственных вещным правам, цивилисты стали приводить постепенное устранение запрета на распоряжение залогодателем заложенным имуществом. Конечно, смысл это стало иметь только по мере развития в российском праве других положений, направленных на отказ от права присвоения. Характерное для римской ипотеки право залогового кредитора не оставлять имущество у себя, а получать удовлетворение за счет его стоимости с возвращением излишка стоимости залогодателю появилось применительно к залогу движимости в одном из указов, образующих дополнение к Судебнику, а именно в указе от 24 декабря 1557 года, которое Л.А. Кассо объясняет возможным заимствованием из Кормчих книг <1>, но никак не рецепцией римского понятия ипотеки. После этого в течение непродолжительного времени с 1737 года до 1744-го также действовало правило о продаже заложенного недвижимого имущества, которое окончательно нашло отражение в Уставе о банкротах 1800 года, регулирующем залог между частными лицами. Такое же правило действовало и в отношениях между частными лицами и кредитными установлениями. Вообще Устав о банкротах 1800 года является важной вехой в истории развития залога в русском гражданском праве и рассматривается в исследованиях российских цивилистов как основа действующего залогового права <2> (сложившегося к началу XX века. - Прим. авт.). Существенным достижением этого законодательного акта стало закрепление положения о необходимости продажи заложенного имущества и тем самым закрепление отказа от права присвоения заложенного имущества залогодержателем.

--------------------------------

<1> Там же. С. 216 - 217.

<2> Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 327.
В более поздних законодательных установлениях легальное определение залога было включено в Устав судопроизводства торгового (ст. 476), то есть в нормы процессуального права: "Залог не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности". При этом в примечании к этой статье делается ссылка на ст. ст. 420 и 1627 тома X "Законы гражданские" (первая дает определение права собственности, вторая посвящена залогу недвижимого имущества в составе главы об обязательствах по договору). В это время в законодательстве уже используется термин "вещные права" в п. 1 ст. 1491 Устава судопроизводства торгового, устанавливавшем, что ведомству мировых судей и Гминных судов не подлежат иски о праве собственности, а также о правах: эмфитевтическом, бессрочной аренды, вечно-чиншевом на поверхность или же на недра земли, на сервитуты, заставном и о всяком вещном праве на недвижимость. Вместе с тем в число вещных прав залоговое право не включено. Залог уже не рассматривается как условная продажа, он определен в качестве способа обеспечения обязательств. В приведенном легальном определении залога, по сути, речь идет не о вещном праве, а о запрещении права распоряжения вещью как особой формуле залога. Различие между связанностью вещи и лица отметил И.А. Базанов, изучавший развитие форм поземельного оборота в том числе в Германии, и обратил внимание на такую упомянутую выше средневековую форму залога, как neuere satzung (И.А. Базанов), или jungere satzung (В.Б. Ельяшевич).

Что касается залога как права, предоставляющего залогодержателю абсолютную защиту, то в нормах материального права действительно не содержится указаний на абсолютный характер защиты прав залогодержателя и на возможность предъявления им соответствующих исков. К. Анненков, например, анализируя дискуссию цивилистов того времени, отмечает, что за залогом следует признать характер "права личного, чем вещного с некоторыми разве немногими чертами последнего, заключающимися в том, что при обращении взыскания на заложенное имущество оно имеет силу против третьих лиц, а также в том, что им ограничивается право собственника заложенного имущества на распоряжение им" <1>.

--------------------------------

<1> Анненков К.Н. Система русского гражданского права: В 4 т. СПб., 1901. Т. 3: Права обязательственные. С. 345.
И все же то, каким образом в нормах законодательства решался вопрос об обращении взыскания на заложенное имущество, свидетельствует о том, что залог по российскому праву конца XIX - начала XX века уже не являлся просто мерой запрещения, а в его регулировании последовательно реализовывалось право следования как элемент вещного права. Преимущество удовлетворения требований кредитора, достигаемое выделением определенного имущества, на которое обращается взыскание, еще не свидетельствует о вещном характере права. В Германии при рецепции римской ипотеки, как было отмечено, также сложилось правило о реализации предмета ипотеки по решению суда. Тем не менее это право рассматривалось как абсолютное право истца, осуществлялось оно на основании вещного иска. В российском праве обращение взыскания на имущество регулировалось Уставом гражданского судопроизводства (т. XVI Свода законов) и проводилось по решению суда. При этом в соответствии со ст. 1137 Устава гражданского судопроизводства имущества (недвижимые), заложенные в государственных кредитных установлениях и в частных банках, в случае просрочки следующих по оным платежей продаются по предписанному в уставах сих установлений и банков порядку.

Изложенные положения регламентировали удовлетворение требований залогового кредитора в тех случаях, когда его право нарушено неисполнением обязательства, обеспеченного ипотекой, должником. В данном случае, даже если в период залога имущество было отчуждено залогодателем с согласия залогодержателя или было отдано в последующий залог, право залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество сохранялось, а при последующем залоге реализовывался принцип старшинства закладных (ст. 1215 Устава гражданского судопроизводства).

При отчуждении имущества другому лицу в силу права следования права залогового кредитора, очевидно, реализовывались по отношению к собственнику.

Вместе с тем интерес представляет не этот случай, а то, что в российском праве допускалось обращение взыскания на заложенное имущество по требованиям третьих лиц, в том числе в случае, если в отношении залогового кредитора должником не было допущено нарушение. Сам факт наличия такой возможности также подтверждает отсутствие вещно-правовой защиты залогового кредитора. Вещный элемент в этом случае проявлялся в сохранении права следования в случае реализации заложенного имущества.

По мнению Л.А. Кассо, "устав гражданского судопроизводства предполагает, что и в случае публичной продажи недвижимости по искам других кредиторов заемщика кредитного учреждения участок может перейти к покупщику с банковским долгом, если только покупщик заявит на это согласие, так что запрещение по залогу и здесь не снимается, а имение вместе с ним переходит к третьему лицу. Сенат даже расположен применять эту статью и к имениям, заложенным в частные руки, когда они по личным взысканиям назначаются к продаже до наступления срока, обозначенного в закладной" <1>. Это мнение подтверждается положениями статей 1183 - 1187 Устава гражданского судопроизводства (том XVI Свода законов): при продаже по частному взысканию имения, заложенного в кредитном установлении, объявления о публичной продаже препровождаются в кредитное установление, одновременно с отсылкою оных в редакцию ведомостей (ст. 1183). Получив сии объявления, кредитное установление обязано немедленно уведомить место, при котором производится продажа, о сумме, следующей к переводу на покупщика и о порядке ее уплаты на условиях сделанного займа (ст. 1184). При продаже имения, заложенного частному лицу, объявления о публичной продаже должны быть отосланы также и к нему, если известно его место жительства. В таком случае залогодержатель обязан поступить по правилу, изложенному в предшествующей статье (ст. 1185). Кредитное установление или частное лицо, коему заложено имение, поставляется в известность о последствиях торга. Если высшая, предложенная на торгах цена будет ниже той, в которую имение заложено, то надлежит поступать по правилу, изложенному в ст. 1068 (ст. 1186). Последняя регулировала назначение новых торгов. Таким образом, обращение взыскания на заложенное имущество по требованиям третьих лиц было призвано защитить права залогового кредитора за счет права следования и перехода заложенного имущества, приобретенного на торгах, вместе с долгом, который обеспечен этим имуществом.

--------------------------------

<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 248.
Залог в российском праве конца XIX - начала XX века рассматривался как способ обеспечения обязательств, причем не только денежных. Однако акцессорность залога в римском понимании этого термина, в частности сохранения права на личный иск при недостаточности стоимости заложенного имущества для удовлетворения требований залогового кредитора, практически не была характерна для российского права. Выше это было отмечено для древней российской формы залога - условной продажи с правом выкупа. Реформа залогового права в связи с принятием Устава о банкротах 1800 года также не устранила подход, основанный на ограниченности ответственности залогового кредитора при залоге недвижимости. Например, Л.А. Кассо обращает внимание на то, что в отношении недвижимости "превращение залогового права в собственность наступает eo ipso, если предложенная на торгах цена ниже долга... этим, впрочем, исчерпывается право залогодателя; из банкротского устава ясно вытекает, что законодатель сохранил прежнюю точку зрения на ограниченную ответственность залогодателя и она впоследствии была еще раз подтверждена нашим объективным правом" <1>.

--------------------------------

<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 228.
В более поздних законодательных установлениях, Своде законов гражданских, данный подход в целом также сохранился. Как отмечал Л.А. Кассо, "акцессорность в смысле параллельности обоих правомочий и в смысле воздействия участи первого из них на осуществимость второго может быть найдена у нас в крайнем случае только при залоге по договорам с казной, где вещное обеспечение играет роль придаточного момента и не лишает личный иск его обычной функции" <1>. И далее высказывание того же автора: "Придаточность в римском смысле нельзя считать характерным моментом для определения нашего залогового права" <2>. И Л.А. Кассо, и Г.Ф. Шершеневич обращают внимание на то, что гибель объекта залога или недействительность залоговой сделки не только устраняют силу дополнительного соглашения, но и прекращают силу главного, то есть лишают кредитора его права по обязательству, а Л.А. Кассо также отмечал, что в вопросе займов между частными лицами российский залог не обладает римской придаточностью, поскольку удовлетворение можно получить только за счет заложенной вещи, право на личный иск не сохраняется <3>. Г.Ф. Шершеневич также отмечал, что "в практике нашей твердо установился взгляд, что неуплаченный долг по закладной служит обеспечением кредитора (кас. реш. N 1877, N 59). В гражданских законах не содержится постановлений по этому вопросу. Зато в законах о судопроизводстве гражданском, сохранившем свое действие в местностях, где не введены новые судебные уставы, есть постановление, в силу которого денежная сумма, полученная через продажу заложенного имущества, хотя бы и не равнялась сумме долга, считается полным удовлетворением иска (т. XIV, ч. 2; Пол. О взыск. Гражд., ст. 315). Хотя постановление это содержится в процессуальных законах, но ввиду своего материального содержания оно не может считаться отмененным вследствие издания судебных уставов" <4>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 250.

<2> Там же. С. 252.

<3> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 251; Кассо Л.А. Указ. соч. С. 250 - 251.

<4> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 250.
Таким образом, российскому законодательству не было известно понятие ипотеки. Обособленное развитие института залога тем не менее обусловливалось общими законами развития товарно-денежных отношений. Это привело к развитию форм залога недвижимости без передачи ее во владение залоговому кредитору, к усилению защиты прав залогового кредитора путем придания залогу отдельных элементов вещного права (права следования), что позволило смягчить запрет на распоряжение заложенным имуществом и обеспечить защиту прав залогового кредитора при обращении взыскания на заложенное имущество по требованиям других лиц. Абсолютная защита с помощью вещных исков не была предусмотрена. Акцессорность залога проявлялась в обеспечении им основного обязательства, но не обладала тем свойством, которое характеризовало залог, в том числе ипотеку, в римском праве в силу отсутствия права на личный иск. Акцессорность залога в том смысле, который характерен для римского залога, в большей степени обсуждалась в доктрине и не была подкреплена нормами законодательства.

Окончательное формирование института залога как обязательственного права требования с вещно-правовыми элементами, акцессорного по отношению к основному обязательству, в том числе предусматривающего сохранение права на личный иск (последнее, как было рассмотрено выше, не было характерно для залога по российскому праву конца XIX - начала XX века) с абсолютной защитой права залогодержателя, произошло в советском гражданском праве. Эта проблематика не является предметом отдельного исследования в рамках настоящей работы и представляет интерес для определения преемственности доктрины залога в советском гражданском праве с конструкцией залога в российском праве в период до 1917 года, а также в современном гражданском праве. Совокупность названных элементов нашла отражение только в нормах Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года <1>. Этому предшествовал достаточно длительный период дискуссий о природе права залога, продолжавший дискуссию цивилистов, поскольку в нормах ГК РСФСР 1922 года залоговое право еще относилось к разряду вещных прав, что подвергалось критике многими российскими цивилистами, в том числе О.С. Иоффе <2>. И.Б. Новицкий, например, в целом поддерживая концепцию залога как обязательственного права с вещно-правовыми элементами, считал возможным отнесение права залога к вещным правам <3>.

--------------------------------

<1> Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 8 декабря 1961 года // Ведомости ВС СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

<2> Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Правоотношение по советскому гражданскому праву. М.: Статут, 2000. С. 614 - 617 (Классика российской цивилистики).

<3> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Статут, 2006. Т. 2. С. 292 - 293 (Классика российской цивилистики).
Исследованию вопроса о самостоятельности титула договора залога в концепции акцессорного залога, которая нашла отражение в науке и законодательстве, в литературе не уделялось особого внимания, вопрос не относился к числу дискуссионных как в российском праве конца XIX - начала XX века, так и в советский период. Например, В.И. Синайский отмечал, что для возникновения обеспечительной ипотеки необходимо прежде всего основание (кауза), так как наше право не знает абстрактного возникновения залогового права... Таким основанием служит у нас определенное добровольное соглашение сторон - конкретный договор (добровольная ипотека) <1>.

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Указ. соч. С. 263.
При разработке отечественной доктрины обязательственного права И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц, характеризуя придаточный или дополнительный договор, указывали, что "дополнительные обязательства являются "дополнительными" в том смысле, что их существование предполагает действительность того основного требования, которое они обеспечивают. Но в остальном они могут обладать значительной самостоятельностью по отношению к основному обязательственному отношению. В частности, они нередко основаны на самостоятельном титуле (договор поручительства, договор залога), и в некоторых случаях (поручительство) неизбежны, а в других (залог) лишь иногда вовлекают в отношение со сторонами обязательства также и 3-х лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950. С. 268 - 269.
В новейшем российском гражданском законодательстве, в том числе в ГК РФ, а также Законе Российской Федерации "О залоге" <1> была закреплена самостоятельность титула залога и включение в договор залога условий об основном обязательстве в качестве существенных.

--------------------------------

<1> Рос. газ. 06.06.1992.
Например, М.И. Брагинский, комментируя принятие указанного Закона, отмечал, что по общему правилу залог возникает из договора, Закон перечисляет условия, которые должны содержаться в таком договоре: это вид залога, существо обеспеченного залогом требования, размер и сроки его исполнения. Все перечисленные условия относятся к числу существенных <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Залог и закон о залоге // Хозяйство и право. 1993. N 1. С. 17 - 26.
Что касается абсолютной защиты права залогового кредитора с помощью вещных исков, то она появилась еще в кодификации 1922 года в ст. 98.

Заслугой последующей кодификации стало лишь обобщение разрозненных норм о вещно-правовой защите лиц, не являющихся собственниками, и включение в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года ст. 29: "Права, предусмотренные статьей 28 настоящих основ, принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом в силу закона или договора". Как отмечает А.Н. Латыев, "в 40 - 50-е годы XX века видные советские юристы (А.В. Венедиктов, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин) предлагали выделять наряду с виндикационным иском собственника (ст. 59 ГК РСФСР 1922 года) также более широкую категорию - иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, включающую абсолютные требования залогодержателя... это предложение было услышано законодателем" <1>. Вместе с тем исследования ученых, посвященные указанному вопросу, не затрагивали проблематику ипотеки и специальных ипотечных исков. Например, А.В. Венедиктов исследовал институт владельческой защиты путем сравнения петиторной и посессорной защиты и обосновал необходимость предоставления госоргану владельческой защиты с помощью петиторного виндикационного иска. Он лишь упоминал об охране владения кредитора по залогу в римском праве и не рассматривал специально природу ипотечного иска <2>.

--------------------------------

<1> Латыев А.Н. Вещно-правовые способы в системе защиты гражданских прав // Юрист. 2003. N 4.

<2> Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Статут, 2004. Т. 2: Государственная социалистическая собственность. С. 337 (Классика российской цивилистики).
Вместе с тем та защита, которая была предоставлена залогодержателю, основывалась на виндикационном и негаторном исках. Однако эта категория исков, распространенная в том числе на защиту прав залогодержателя, как известно, связана с защитой владения и передачей вещи во владение титульному владельцу от лица, которое владеет вещью недобросовестно. Эта категория исков в полной мере охватывает защиту прав залогодержателя, заключившего договор с передачей вещи во владение и имеющего право на удовлетворение требований во внесудебном порядке, поскольку вещь либо должна находиться во владении кредитора по условиям залога, либо кредитор имеет право потребовать передачи ее во владение для последующей самостоятельной реализации. Кроме того, к случаям защиты прав залогодержателя на основе вещного виндикационного иска в литературе относили и истребование заложенного имущества кредитором путем исключения его из описи в случае обращения взыскания на него по требованиям других кредиторов, с этой точки зрения гражданское право в упомянутый период в указанном случае было даже более последовательным, чем современное гражданское право. И.Б. Новицкий, например, считал, что, "таким образом, залоговое право получает абсолютную защиту. Если вещь не была передана залогодержателю, а оставалась у залогодателя, а на имущество залогодателя обращено взыскание по претензиям третьих лиц, причем и заложенная вещь попала в производившуюся судебным исполнителем опись, то залогодатель должен считаться обязанным в кратчайший срок по составлении описи поставить об этом в известность залогодержателя. Такое извещение необходимо для того, чтобы залогодержатель мог своевременно потребовать освобождения заложенной вещи от описи ввиду принадлежащего ему преимущественного права на удовлетворение из стоимости данной вещи. Следует признать, что если залогодатель не сделает требуемого от него извещения и вещь может быть продана с публичных торгов, то залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства" <1>. То есть по существу виндикационный иск в данном случае стал распространяться на требование о передаче заложенной вещи от лица, незаконно владеющего ею, не только титульному владельцу (в данном случае залогодателю), предъявившему этот иск, но и собственнику-залогодателю. Это иллюстрирует некоторое изменение к решению проблемы защиты прав залогодержателя по сравнению с рассмотренным выше порядком, действовавшим в соответствии с Уставом гражданского производства в законодательстве России в конце XIX - начале XX века. Очевидно, это вызвано тем, что по поводу этого порядка велись дискуссии, на которые в том числе обращал внимание Л.А. Кассо, отмечая, что "в случае отказа покупщика от принятия на себя долга и при недостаточности предложенной цены на переторжке положение залогодержателя может сделаться критическим" <2>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 290.

<2> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 248.
Однако эти виндикационные иски, по сути, не охватывают защиту прав ипотечного кредитора, который не только не получает владения в силу определенной формулы залога, но который по существу даже при внесудебном порядке удовлетворения требований не вступает во владение заложенной недвижимостью при неуплате долга, а лишь обеспечивает реализацию заложенного имущества. Более того, при судебном порядке удовлетворения требований речи о передаче недвижимости во владение кредитора не идет.

Что касается преимущественных требований залогодержателя по сравнению с требованиями третьих лиц, то истоки ограничения этих преимуществ, с которыми последовательно пытаются бороться в современном российском гражданском праве, очевидно, следует искать в гражданском праве советского периода еще в кодификации 1922 года. А.А. Киселев, например, отмечает: "Преимущественное право залогодержателя на удовлетворение из ценности заложенного имущества, продекларированное ст. 88 ГК, тем не менее ущемлено преимущественными положениями ряда претензий, установленными ст. 101 ГК. К ним относились: взыскание на покрытие задолженности должника по заработной плате рабочим и служащим, другие требования рабочих и служащих, вытекающие из трудового законодательства, из коллективных и трудовых договоров по вознаграждению за увечье или смерть, по алиментам, по социальному страхованию, по общегосударственным и местным налогам и приравненным к ним неналоговым доходам, по претензиям организаций государственного страхования и организации взаимного кооперативного страхования" <1>.

--------------------------------

<1> Киселев А.А. Ипотека как гражданское правоотношение: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 25 - 26.
Поскольку для советского гражданского права институт ипотеки был неактуальным в связи с отсутствием оборота недвижимости, то собственно дискуссий относительно вещно-правовых способов защиты прав залогодержателя на основе специально выработанных ипотечных исков не велось. Таким образом, к моменту создания в России в 90-х годах XX века нового законодательства об ипотеке вопрос об основаниях и способах удовлетворения требований залогового кредитора на основе вещных исков не был решен и не был изучен. Более подробно проблема соотношения вещной защиты и судебных запрещений при удовлетворении требований залогового кредитора в современном гражданском праве будет рассмотрена в главе 3 настоящего исследования.

Хотя залог недвижимости в определенный период стал допускаться нормами законодательства, однако каких-то упоминаний об ипотеке в нормах кодифицированного гражданского законодательства не встречается.

По Гражданскому кодексу РСФСР 1964 года залог уже рассматривался как способ обеспечения обязательств. Залог недвижимости, кроме жилых домов, не допускался. В соответствии со ст. 194 предметом залога могло быть всякое имущество, за исключением того, на которое не может быть обращено взыскание в силу ст. ст. 98, 101, 104 Кодекса, в которых перечислялись виды недвижимости в зависимости от их принадлежности разным категориям собственников. По сути, единственной нормой закона, регламентирующей возникновение залога недвижимости, являлась ст. 197 ГК РСФСР 1964 года, в соответствии с которой право залога возникало в отношении жилых домов с момента регистрации договора. Ограничения залога недвижимости, помимо указанных выше норм материального гражданского права, содержались также в нормах процессуального законодательства. Так, на жилые дома, которые в принципе могли быть предметом залога, не допускалось обращение взыскания в отношении лиц, основным занятием которых являлось сельское хозяйство, если должник и его семья постоянно в нем проживали, кроме случаев, когда взыскивается ссуда, выданная банком на строительство дома.

Ограничения на виды имущества, которое может быть предметом залога, были сняты в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 года N 2211-1 <1>, в статье 68 которых указывалось, что предметом залога, в том числе банковского, может быть любое имущество, включая имущественные права. В этой же статье содержалось указание на возможность виндикации заложенного имущества, то есть на абсолютную защиту прав залогодержателя.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 26.06.1991. N 26. Ст. 733.
Однако впервые термин "ипотека" как залог недвижимости был употреблен в ст. 42 Закона о залоге. В соответствии с этой статьей ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. В п. 2 ст. 43 этого Закона впервые было указано на то, что ипотека регистрируется в поземельной книге по месту нахождения предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта.

Однако потребовалось принятие специального законодательства, регламентирующего создание в России единой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для того чтобы вопросы возникновения ипотеки в связи с публичным оборотом недвижимости перешли как в практическую плоскость, так и в плоскость актуальных научных исследований, учитывая отсутствие преемственности в вопросах публичного оборота недвижимости в новейшем законодательстве и в российском законодательстве досоветского периода.

В России к началу XX века вотчинная система не нашла отражения в нормах законодательства. Публичность залога недвижимости достигалась оформлением закладных крепостей крепостным порядком, которая подвергалась критике в научных дискуссиях. Крепостной порядок (крепостная система) пришел на смену Приказам <1> после реформирования их Петром I (указ от 20 октября 1719 г.). В крепостном учреждении должны были совершаться все акты о недвижимостях, хотя крепостному порядку Петр I подчинил все сделки. С 1775 года крепостным порядком стали совершаться только акты, по которым происходил переход вещных прав на недвижимости.

--------------------------------

<1> Как отмечает Г.Ф. Шершеневич, в России в XVII веке сформировался порядок записи в Приказах, которые являлись центральным для всей России местом укрепления вещных прав на недвижимости, - в них сосредоточивались все дела о переходе земель, все сведения о составе имений, о сделках с последними и относящиеся к ним документы. Хотя приобретение признавалось законом и без справки, но оно считалось неполным, имело свои невыгодные последствия ввиду невозможности для посторонних лиц знать о принадлежности имения (Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 144). Таким образом, публичность в этом порядке отсутствовала полностью.
Отечественные цивилисты были практически единодушны в оценке этой системы как отсталой и не отвечающей потребностям развития гражданского оборота. Как отмечал И.А. Покровский, "наше русское право и в этом отношении стоит далеко позади. Оборот недвижимостей у нас совершается при посредстве так называемого крепостного порядка, усовершенствованного нотариальным положением 1866 г." <1>. Даже усовершенствование крепостной системы нотариальным порядком с введением Положения о нотариальной части от 14 апреля 1866 года не привело к должным результатам.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Указ. соч. С. 201.
Основным предметом критики являлась неопределенность момента приобретения вещного права. Г.Ф. Шершеневич, в частности, отмечал, что в связи с нотариальной системой "находится, хотя и не вытекает из нее непосредственно неопределенность момента укрепления, момента, с которого приобретается вещное право. Этот момент вследствие противоречивых постановлений нашего материального права можно по некоторым основаниям отнести: a) к утверждению старшим нотариусом представленного ему акта; b) к вручению старшим нотариусом выписки лицу, к которому переходит недвижимость; c) ко вводу во владение или же, наконец d) к отметке в реестре крепостных дел о вводе" <1>. В судебной практике выработалось решение, в соответствии с которым "вещное право залогодержателя устанавливается с момента совершенной старшим нотариусом отметки в реестре крепостных дел об утверждении закладной (касс. реш. 1893, N 36)" <2>. Таким образом, возникновение вещного права привязывалось к регистрации акта - основания для перехода права, а не регистрации самого права.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 147 - 148.

<2> Там же. С. 246.
В нотариальном порядке были реализованы некоторые принципы, характерные для вотчинной системы Германии. Как для крепостной системы, усовершенствованной нотариальным порядком, так и для вотчинной системы характерно начало легалитета, то есть, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "перед утверждением старший нотариус обязан удостовериться, что законы гражданские не воспрещают совершения и утверждения акта, а также что недвижимость действительно принадлежит лицу, ее отчуждающему или соглашающемуся на ограничение права собственности" <1>. Таким образом, формальному началу - публичной регистрации права предшествует проверка материально-правовых оснований. Так же как и в вотчинной системе, исключения были сделаны для случаев наследования по закону и по завещанию, когда вещные права возникали независимо от записи в реестр крепостных дел.

--------------------------------

<1> Там же. С. 147.
Вместе с тем в крепостной системе России, усовершенствованной нотариальным порядком, не был реализован основной принцип вотчинной системы - принцип публичной достоверности в том смысле, в котором он сформировался в вотчинной системе Германии.

Недостатки российской крепостной системы, отсутствие ясности в вопросе о правовой конструкции залога обусловили попытки внедрения в России вотчинной системы с использованием основных характерных для нее принципов. Проект Вотчинного устава 1892 года вызывал неоднозначную оценку исследователей того времени, в том числе из-за попыток сохранить некоторую преемственность с российским залоговым правом <1>.

--------------------------------

<1> Анализ проекта Вотчинного устава 1892 года содержится в том числе в исследовании Л.А. Кассо (Кассо Л.А. Указ. соч. С. 270 - 282).
Ломка политической и экономической системы государства не оставила в стороне один из важнейших вопросов. Как отмечает Е.А. Суханов, "в советское время из-за национализации земли, последовавшей в 1919 году, произошел отказ и от категории "недвижимость" (приложение к ст. 21 ГК РСФСР 1922 года)" <1>. Впоследствии придание публичности залогу недвижимости, разрешенному в ограниченных случаях и сводившемуся к залогу жилого дома (ст. 197 ГК РСФСР 1964 года), являлось, по сути, формой государственного регулирования оборота имущества, относящегося к личной собственности, и не имело ничего общего с принципами вотчинной системы.

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2006. N 12. С. 46.
Таким образом, в российском гражданском законодательстве до 1917 года не было понятия "ипотека" как залога недвижимости. Акцессорность залога была реализована не полностью, реализация заложенного имущества по общему правилу прекращала обязательство полностью и не предусматривала сохранения права на личный иск. Записи о залоге в крепостной системе, усовершенствованной нотариальным порядком, не имели свойства публичной достоверности, и проблема соотношения акцессорности залога с публичной достоверностью записей дискутировалась в литературе в основном на примере форм оборотной ипотеки в Германии. В советском гражданском праве была закреплена модель акцессорного залога, в законодательстве была закреплена самостоятельность титула договора залога, порождающего относительное (обязательственное), а не вещное абсолютное правоотношение. Отсутствие оборота недвижимости в этот период не позволило дать теоретическую оценку применимости акцессорности залога в условиях публичного оборота недвижимости, а также применимости германских форм оборотной ипотеки к российской ипотеке.

В российском праве до 1917 года залог недвижимости лишь стал приобретать элементы вещных прав, например права следования путем устранения запрета на отчуждение заложенной недвижимости, но не был снабжен абсолютной защитой. Вещная защита как основной вещный элемент обязательственного залогового правоотношения была реализована в первой кодификации советского гражданского права в виде вещного виндикационного иска, а не вещного ипотечного иска. Неразвитость залога недвижимости в этот период не позволила оценить целесообразность применения этого иска к ипотеке как форме залога без передачи во владение кредитору.
3. Некоторые актуальные проблемы применимости акцессорности

ипотеки в современном российском праве, обусловленные

историческим опытом развития ипотеки

в западных странах и России
К некоторым основным актуальным проблемам применимости акцессорности ипотеки в современном российском праве в настоящем исследовании предлагается отнести:

- проблему определения основного обязательства (требования) как одного из материально-правовых оснований возникновения и перехода права ипотеки и его соотношения с другими юридическими фактами, имеющими значение для возникновения и (или) перехода права ипотеки;

- проблему введения в российское право форм ипотеки с ослабленной акцессорностью и неакцессорных форм ипотеки.

Проблема определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки затрагивает целый комплекс теоретических проблем, лежащих в плоскости теории обязательственных и вещных прав, и непосредственно связана с вопросом об акцессорности, предусматривающей зависимость акцессорного правоотношения от основного.

Эта проблема относится в целом к залоговым правоотношениям, однако в рамках данной работы будет ограничена институтом ипотеки, поскольку публичные формы оборота недвижимости, во-первых, обусловливают усложнение фактического состава как совокупности юридических фактов для возникновения ипотечных правоотношений. Во-вторых, именно публичность оборота недвижимости и действие единой системы государственной регистрации прав с установленным порядком государственной регистрации прав (обременений прав) на недвижимое имущество, требующим определения материально-правовых оснований установления этих прав (обременений прав), позволяют со всей очевидностью выявить проблему необходимости определения этих оснований. Кроме того, с рассмотрением проблемы определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки непосредственно связаны вопросы определения возможности и условий введения в гражданский оборот форм ипотеки с ослабленной акцессорностью, а также неакцессорных форм ипотеки.

Рассмотрение проблемы определения материально-правовых оснований возникновения ипотечных правоотношений будет базироваться на разработанных и принятых понятиях юридического факта и "causa" обязательства, рассматриваемых в качестве оснований возникновения обязательства. Исследование содержания этих понятий не является предметом настоящей работы, поэтому здесь приводятся лишь наиболее значимые для дальнейшего рассмотрения указанной проблемы определения понятий. Наиболее значительную роль в разработке общей теории обязательств, в том числе включающей вопрос о разграничении вещных и обязательственных прав, в отечественной доктрине XX века сыграли, в частности, работы М.М. Агаркова, И.Б. Новицкого, Л.А. Лунца. В зарубежной доктрине понятие causa рассматривалось, в частности, в рамках концепции предоставления, разработанной германскими цивилистами, которая затем подвергалась анализу российскими цивилистами, в частности В.М. Хвостовым, в конце XIX - начале XX века, а также при разработке российской теории обязательств в XX веке (М.М. Агарков).

Проблема определения материально-правовых оснований возникновения ипотеки актуальна как для договорной ипотеки, так и для ипотеки, возникающей при наступлении обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение ипотеки (ипотека в силу закона). Данная проблема будет рассмотрена не только для залога как обязательственного правоотношения с вещно-правовыми элементами, но и для залога как вещного права. При этом необходимо сделать оговорку, что в исследовании под материально-правовыми основаниями возникновения/перехода ипотеки будут пониматься как фактический состав для возникновения/перехода ипотеки, так и causa в значении "цель" обязательства с выделением из фактического состава наиболее значимого юридического факта, определяющего содержание ипотечного правоотношения.

Необходимо оговориться, что для вещных правоотношений понятие "causa" считают значимым не всегда, хотя в германской доктрине предоставления это понятие употребляется и применительно к основаниям возникновения вещных правоотношений.

Так, например, М.М. Агарков, анализируя различия между вещными и обязательственными правоотношениями, отмечал, что для индивидуализации вещных прав необходимо знать 3 элемента: существо права (собственность, залог и т.д.), активного субъекта правоотношения - собственника, залогодержателя и т.д., установить индивидуально-определенный объект правоотношения, в отличие от обязательственных правоотношений, в которых необходима также индивидуализация пассивной стороны (должника). "Но так как между одними и теми же лицами может быть несколько однородных по содержанию обязательств, например несколько обязательств уплатить одну и ту же сумму денег, то для полной индивидуализации обязательственного отношения надо привлечь еще основание возникновения обязательства, т.е. тот конкретный фактический состав, из которого обязательство возникло, например договор, заключенный между сторонами в такой-то день, причинение тогда-то определенного вреда и т.д. Основание возникновения обязательства является необходимым индивидуализирующим моментом каждого данного обязательства. Вопросы, возникающие в связи с каждым данным обязательственным отношением, всегда самым тесным образом связаны с основанием возникновения обязательства. Основание возникновения обязательства определяет его характер. Между тем в отношении вещного права вопрос об основании его возникновения очень часто не имеет значения и не нужен для индивидуализации данного конкретного права. Так, например, для защиты прав личной собственности на какую-либо вещь вопрос о том, как возникло это право - из договора ли продажи, дарения, другим ли способом - может не иметь никакого значения" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: АО "Центр ЮрИнфор", 2002. Т. 1. С. 197 - 198.
Вместе с тем в германской доктрине предоставления используется понятие "causa имущественного предоставления", а "предоставлением... называется действие, посредством которого одно лицо создает другому имущественную выгоду. Предоставление совершается посредством так называемой распорядительной сделки (verfougung), т.е. актом распоряжения каким-либо существующим правом (перенесение права собственности, цессия обязательственного требования, отречение от права) либо посредством обязательственной сделки, то есть сделки, в результате которой одно лицо делается должником другого (т.е. создается обязательственное отношение)" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 289.
Как отмечал В.М. Хвостов, "ближайшая и непосредственная цель имущественного предоставления, определяющая юридическое положение предоставления для получателя, носит название causa имущественного предоставления" <1>. В российской доктрине и законодательстве, так же как и во многих других европейских законодательствах, не была воспринята концепция так называемых распорядительных сделок, понятие "causa" используется применительно к возникновению обязательственных отношений.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 171.
Тем не менее далее для залоговых правоотношений мы будем исходить из допустимости использования понятия "causa" для залогового правоотношения, которое концептуально в настоящее время в доктрине предлагается построить на основе дихотомии понятий: залог, обладающий свойствами публичности и следования, и залог, не обладающий такими свойствами.

В Концепции развития гражданского законодательства, одобренной 7 октября 2009 года Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации, прямо указано на отнесение отдельных видов залога, обладающих свойствами публичности и следования, в том числе ипотеки, к вещным правам: "В разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение. Регулирование договора залога должно осуществляться нормами обязательственного права, а права залога как права, обременяющего вещь и следующего за ней, - положениями вещного права... Вещное право залога возникает на основании договора при условии придания залогу свойства публичности" <1>.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009. С. 95.
Поскольку российская доктрина не признает распорядительных сделок, а передача ограниченного права будет требовать, исходя из изложенного, договора как основания возникновения залоговых отношений, понятие "causa" необходимо проанализировать и для этих случаев. Вопрос о договоре, который может быть рассмотрен в качестве основания возникновения права залога, будет исследован ниже.

По вопросу о соотношении понятий "основание возникновения обязательства", "юридический факт", "causa", "цель обязательства" в литературе встречалось несколько точек зрения, в основном применительно к общей теории обязательств, включающей и вопросы возникновения/перехода вещных прав, в том числе ограниченных вещных прав, на основании обязательств.

Примером признания каждого юридического факта, входящего в юридический состав, в качестве "causa" в значении "основание" является позиция известного российского цивилиста А.С. Кривцова, который указывал, что понятие "causa" "часто употребляется в смысле такого внешнего события, которое, по предписаниям объективного права, вызывает юридические последствия, так что "causa" в этом последнем значении должна быть принимаема как правозарождающий юридический факт... сколько правозарождающих фактов признается законом, столько признается им "causae" в смысле правового основания <1> (безусловно, автор не предполагал тождественности понятий "causa" и "юридический факт", исходя из существования абстрактных обязательств).

--------------------------------

<1> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М.: Статут, 2003. С. 104.
М.М. Агарков считал понятие основания возникновения обязательства производным от понятия юридического факта, указывая, что "основанием возникновения обязательства называют те факты, с наступлением которых право (в объективном смысле, т.е. прежде всего и в конечном счете закон) связывает возникновение обязательственного отношения. Понятие основания возникновения обязательства является, таким образом, производным от понятия юридического факта. Юридическим фактом называют такой факт, с наступлением которого возникает, изменяется или прекращается юридическое отношение" <1>. М.М. Агарков также отмечал сложность определения фактического состава, считая, что совершенно очевидно, что для того, чтобы точно установить тот фактический состав, который является основанием возникновения того или иного обязательства, необходимо исходить из тех признаков, которые характеризуют собой обязательство. Таким образом, не акцентируя внимания на понятии "causa", М.М. Агарков указывал на необходимость точного определения каждого юридического факта в фактическом составе, считая основанием возникновения обязательства весь фактический состав.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 304 - 305.
Понятие "causa" в значении не только "основание", но и "цель" основано на выделении из всего фактического состава наиболее значимого момента, определяющего содержание обязательства. Такой подход отражен в работах В.М. Хвостова, а также И.Б. Новицкого и Л.А. Лунца.

Так, В.М. Хвостов отмечал, что главной и непосредственной цели, определяющей юридическое положение предоставления у получателя, придается по общему правилу решающее значение, предполагается, что предоставитель не сделал бы предоставления, если бы знал, что его главная цель не будет достигнута и предоставление не получит в руках получателя того юридического характера, который желал придать ему предоставитель <1>. "Из фактического состава обыкновенно выделяется наиболее характерное для данного отношения событие, и оно на юридическом языке получает название основания наступивших юридических последствий" <2>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 171 - 172.

<2> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 138.
И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц считали, что "цель действительно является чрезвычайно существенным моментом для обязательства, определяющим содержание обязательства. Цель обязательства - это удовлетворение известного интереса, которым определяется содержание обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 73.
Общепризнанным в доктрине и законодательстве является зависимость возникновения, изменения, прекращения и действительности акцессорного правоотношения от возникновения, изменения, прекращения и действительности основного обязательства.

Отнесение залога, в том числе ипотеки, к способам обеспечения обязательств содержит презумпцию акцессорности залога и необходимости включения основного обязательства в состав юридических фактов для возникновения этих отношений.

Проблема для залога недвижимости (ипотеки) осложняется действием ЕГРП, поскольку в отношении условий основного и ипотечного обязательств, отражаемых в ЕГРП на основании лишь договора ипотеки, возникает вопрос о достаточности правового титула договора ипотеки для внесения записи об ипотеке. В случае признания ипотеки вещным правом проблема осложнится необходимостью определения правового статуса договора, на основании которого возникает вещное ипотечное правоотношение.

Таким образом, определение материально-правовых оснований возникновения акцессорных правоотношений осложнено необходимостью решения вопроса о включении в фактический состав возникновения акцессорного правоотношения юридического факта, на основании которого возникло основное обязательство, и об установлении влияния основного обязательства на определение каузы ипотечного правоотношения.

Несмотря на существенные изменения, касающиеся отнесения ипотеки к вещным правам, которые предполагается внести в законодательство и обосновать теоретически, интерес представляет и ипотека как обязательственное правоотношение для определения титула залога и содержания обязательственного отношения для возможности последующего использования их при определении статуса договора (относительного правоотношения), порождающего ограниченное вещное право ипотеки (абсолютное правоотношение).

Таким образом, в дальнейшем будет исследовано значение основного обязательства для акцессорных и неакцессорных форм ипотеки как материально-правового основания возникновения/изменения/перехода ипотеки и его соотношения с другими юридическими фактами, включающее исследование следующих частных задач.

2.1.1. Значение для возникновения/изменения ипотечного правоотношения записи о праве ипотеки в единой системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в случае ее совершения до возникновения основного обязательства.

2.1.2. Недостаточность титула договора залога (договора ипотеки) как самостоятельного основания возникновения обязательств при акцессорной ипотеке без включения в фактический состав для возникновения ипотеки основного обязательства.

Значение основного обязательства и права собственности для возникновения ипотеки в силу закона.

2.1.3. Значение основного обязательства для определения материально-правовых оснований перехода ипотеки.

2.1.4. Значение возникновения/перехода права собственности для возникновения ипотеки недвижимости, приобретаемой на средства ипотечного кредита.

2.1.5. Влияние абстрактности основного обязательства на материально-правовые основания возникновения неакцессорных форм ипотеки, а также форм ипотеки с ослабленной акцессорностью.

2.1.6. Проблема акцессорности ипотеки в правоотношениях с участием закладной. Недостатки правовой конструкции закладной и возможности ее модификации как формы неакцессорной ипотеки.

Также исследуются возможности введения в материальное гражданское право категории вещных ипотечных исков, требующих только доказательства титула ипотеки, а не оснований его возникновения, для усиления защиты прав ипотечного кредитора при акцессорных и неакцессорных формах ипотеки.
  1   2   3   4   5   6   7   8


ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНИМОСТИ АКЦЕССОРНОСТИ И ВЕЩНОЙ ЗАЩИТЫ ИПОТЕКИ
Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации