Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право - файл n1.doc

приобрести
Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право
скачать (5148.7 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc5149kb.14.09.2012 11:44скачать

n1.doc

1   ...   4   5   6   7   8   9   10   11   ...   30
§ 2. Загальні питання про особистий статут і «національність» юридичної особи1

З поняттям «юридична особа» пов'язані поняття «національ­ність», «особистий статут» і «особистий закон». Питання про зміст цих понять та їх співвідношення до сьогодні не отримало однакового вирішення у науковій літературі. Так, Л. Раапе вважав, що поняття «особистий статут» і «національність» юридичної осо­би збігаються2. На думку Л. А. Лунца, М. М. Богуславського, яку підтримує Л. О. Лялікова, поняття «національність» означає і «особистий статут», і «державну приналежність» юридичних осіб. Нині М. М. Богуславський вказує на те, що особистий закон юри­дичної особи визначається її «національністю». Ю. М. Юмашев вважає, що «національність» компаній вказує, закон якої держави є «особистим законом» чи «особистим статутом»^ Протилежну позицію займає В. П. Звєков, зазначаючи, що особистий закон юридичної особи визначає його державну приналежність, «націо­нальність» і вирішує на цій основі питання її статуту.

На сучасному етапі розвитку науки вчені пропонують розме­жовувати поняття «особистий статут», ототожнюючи його з «осо­бистим законом», та «національність» юридичних осіб, викорис­товуючи для цього різні критерії, наприклад, сфери застосування цих понять4. Тенденцію відмежування особистого закону юридич­ної особи від її «державної приналежності» зауважує й О. В. Ка- дишсва. В юридичній літературі України обґрунтовується висно­вок про невиправданість використання поняття «національність» юридичної особи, оскільки наявне загальноприйняте поняття
1 За даними рекомендованої до захисту кафедрою цивільного права Одеської національної юридичної академії 23 червня 2008 р. дисертації Г. С. Фединяк «Транснаціональна корпорація як учасник цивільно-право­вих договорів з приймаючою державою (теоретичні аспекти)», виконаної на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук.


" Раапе Л. Международное частное право / Пер. с нем. А. М. Гуреви- ча,- М.: Изд-во иностр. лит., 1960 - 192 с.
3 Юмашев Ю. М. Правовое регулирование прямых иностранных ка­питаловложений в ЕЭС.- М., 1988 - С. 16.


Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в между­народном коммерческом обороте. - М.: Статут, 2003 - С. 25-28.




«особистий закон (статут) юридичної особи»1, з посиланням, серед іншого, на думку В. І. Кисіля". Зрештою у Законі України «Про міжнародне приватне право» 2005 р. поняття «національність» так і не використано. У ньому міститься поняття «особистий закон юридичної особи» (статті 25-27).

Для з'ясування співвідношення вказаних понять, необхідно встановити їх зміст. Стверджують, що поняття «національність» та «особистий статут» стосовно юридичних осіб не мають загально­прийнятого значення. До того ж, зазначають умовність, недоско­налість терміна «національність», але практика не відмовляється від його застосування.

Поняття «національність» юридичної особи є иублічно-право- вим. Воно часто визначається через поняття «приналежність до певної держави», означає державу взагалі, до якої юридична особа «прив'язана» через своє знаходження у ній, тобто йдеться не про цивілістичне, а про конфліктне значення. Мова йде про такі зв'язки між юридичною особою та державою, які надають державі право здійснювати юрисдикцію та впливати на юридичні особи. Деякі вчені вказують, що це правові зв'язки з державою, які слід тлумачити, зокрема, як виконання політичної волі суверенної дер­жави, вираженої у її правових приписах. Нарешті, як зазначалося, тільки деякими з юристів (В. П. Звєков) «національність» юридич­них осіб визначається через їх особистий статут.

Поняття «особистий статут» використовується переважно у міжнародному приватному праві. Внаслідок проведеного аналізу наукової літератури з міжнародного приватного права можна дійти висновку про те, що поняття «особистий статут» юридичної особи означає її правове становище, зокрема, чи є ця особа юридичною чи просто спілкою фізичних осіб; порядок її створення та припи­нення існування; структуру; управління нею; поширення певного правового режиму; визначення обсягу правоздатності; реалізацію ліквідаційного залишку після припинення її діяльності. Тобто, це поняття, використовуване у міжнародному приватному праві, означає сукупність понять, використовуваних у цивільному праві -
1 Хєда С. М. Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект).- К.: Юрін- ком_Інтер, 2005,- С. 20-24.


~ Кисіль В. 1. Міжнародне приватне право: питання кодифікації - К.: Україна, 2000.- С. 246.


«правовий статус» і «правове положення», бо воно поєднує харак­теристики, пов'язані зі стабільним правовим станом суб'єкта і по­стійно змінюваною сукупністю прав і обов'язків особи, обумовле­ною її вступом у певні правовідносини.

Для того, щоб з'ясувати зміст особистого статуту юридичної осо­би необхідно встановити її «національність» і «особистий закон».

«Національність» юридичної особи - це приналежність до пе­вної держави. «Особистий закон» - це право певної держави. Під­твердженням вказаного є ст. 25 за назвою: «Особистий закон юри­дичної особи» Закону України «Про міжнародне приватне право» від 2005 р., у ч. 1 якої зазначено, що особистим законом юридич­ної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. До того ж у ст. 26 за назвою «Цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи» Закону України «Про міжнародне приватне право» від 2005 р. вказано, що цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначається особистим законом юридичної особи. Таким чином, не можна погодитися з тверджен­ням про те, що «національність» юридичних осіб визначається че­рез їх особистий статут.

«Національність» юридичної особи слід визначати через її «приналежність до певної держави». «Приналежністю до держа­ви» стосовно юридичних осіб чи осіб з таким же статусом, але по­значених іншою термінологією, слід вважати поширення на цих осіб законодавства і юрисдикції цієї держави в силу їх утворен­ня відповідно до норм цієї держави. «Національність» юридичної особи зумовлює її «особистий статут».

У науковій літературі справедливо звернено увагу на поси­лення значення поняття «національності» юридичних осіб, оскіль­ки суб'єктам права не байдужий ступінь зв'язку з певною держа­вою, який з новою силою виявився в умовах інтернаціоналізації, концентрації виробництва і капіталу1. На противагу цьому іноді стверджують, що для держави значення має встановлення тільки «власної» юридичної особи. Встановлення іноземної держави, до якої належить ця особа, для неї уже значення не має". З таким
1 Кадышева О. В. Определение национальности юридических лиц и договор об учреждении Европейского Сообщества // Вестник Москов­ского университета. Сер. 11. Право - 2002.- № 5 - С. 70-71.


~ Sandrock О. Multinationale Kooperationen im internationalen Privatrecht // Berichte der deutschen Gesellschaft fьr Vцlkerrecht - 1978 - № 18 - S. 193.




твердженням не можна погодитися, тому що факт «приналежно­сті» іноземній державі юридичної особи може мати різні правові наслідки для суб'єктів права, що заінтересовані у встановленні та­кої приналежності. Наприклад, неоднаково можуть кваліфікуватися одні й ті ж дії суб'єктів права та правовідносини за їх участю.

Зазначене демонструє справа за позовом товариства з обме­женою відповідальністю, що надавало один з видів туристичних послуг, а саме «таймшер» (відпочинок, поділений у часі), створе­ного на о. Мен, до німецької компанії (1992 р.). Суди Німеччини, які розглядали справу, у першу чергу з 'ясовували «національність» сторін по справі, оскільки від вирішення цього питання залежало, зокрема встановлення цивільної та процесуальної правоздатності юридичної особи, кваліфікація правовідносин, що виникли між сторонами за цивільно-правовим договором, як речових або зо­бов 'язальних.

В описуваній справі суди Німеччини ретельно встановлювали «національність» позивача, який, зокрема, стверджував, що його процесуальна правоздатність визначається правом о. Мен, у тор­говому реєстрі якого товариство було зареєстроване, мало там своє бюро. Такі факти, як знаходження на о. Мен поштової адре­си, оформлення та реєстрація сертифікатів на право проживан­ня, виконання товариством на о. Мен податкових зобов 'язань, на думку суду м. Ессен, були недостатніми для визнання о. Мен міс­цем фактичного управління юридичною особою. Для винесення правосудного рішення по цій справі істотним було встановити місце управління справами, місце прийняття рішень та місце їх реалізації відповідними представниками. Суд вважав недостат­німи докази позивача стосовно того, що саме на о. Мен здійсню­ється управління компанією. Таким чином, для визначення «націо­нальності» товариства, заснованого на о. Мен, суд застосував право держави фактичного місця знаходження правління компанії.

Значення критерію, за яким визначається «національність» юридичної особи, полягає, наприклад, у тому, що з його допомо­гою здійснюється контроль за діяльністю відокремлених підрозді­лів ТНК, яким надається певний вид правового режиму для реалі­зації їх прав і обов'язків (національний, спеціальний, найбільшого сприяння чи недискримінаційний). Від встановлення «національ­ності» юридичної особи залежить встановлення цивільної та про­цесуальної правоздатності юридичних осіб, обгрунтування юрис­дикції суду (арбітражу), вирішення інших питань. «Національ­




ність» юридичної особи має значення й для інших галузей публіч­ного права, зокрема, міжнародного, оскільки вона пов'язана, на­приклад, з проблемою дипломатичного захисту юридичної особи від неправомірних дій інших держав (абз. З ст. 232, абз. 2 ст. 676 Закону Ліхтенштейну «Про зміни в регулюванні осіб і товариств» від ЗО жовтня 1996 p.), з реєстрацією своїх прав, наприклад, інвес­тицій у сфері адміністративних відносин, з реалізацією право- суб'єктності ТНК і їх учасників як платників податків (фінансове право).

§ 3. Відображення теорій визначення «національності» юридичних осіб у національних джерелах права1

Теорії, законодавству та правозастосувальній практиці відомі декілька доктрин і відповідно критеріїв визначення «національ­ності» юридичних осіб, які можна вважати традиційними. Це тео­рія: а) інкорпорації (критерій заснування чи реєстрації), б) осілості («ефективного місцеперебування», тобто місцезнаходження голов­них органів юридичної особи - адміністративного центру, центру управління тощо), в) центру експлуатації (місця, де відбуваєть­ся основна виробнича, комерційна чи інша діяльність), а також г) контролю, яка виникла, як згадувалося, з метою виявлення «во­рожих іноземців» у разі встановлення «національності» юридич­них осіб при веденні воєнних дій.

Вчені обґрунтовують необхідність інших критеріїв для визна­чення «національності» юридичних осіб. Наприклад, О. Сандрок пропонує теорію «die Uberlagerungstheorie» (Uberlagerungstheorie - нашарування). З приводу цієї теорії висловлювалися російські вче­ні (Jl. JI. Суворов). Деякі з них запропонували для неї іншу назву - теорія «суперпозиції» (О. В. Кадишева).

Аналіз вказаних теорій, застосовуваних для визначення «націо­нальності» юридичних осіб, свідчить про таке.

А) Зміст теорії інкорпорації полягає у занесенні компаній, кор­порацій (акціонерних, неакціонерних), юридичних осіб та інших
1 За даними рекомендованої до захисту кафедрою цивільного права Одеської національної юридичної академії 23 червня 2008 р. дисертації Г. С. Фединяк «Транснаціональна корпорація як учасник цивільно-право­вих договорів з приймаючою державою (теоретичні аспекти)», виконаної на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук.

правових утворень до спеціального реєстру з видачею свідоцтва про реєстрацію (завершення на території певної держави процесу їх заснування - ч. 1 ст. 25 Закону Італії № 218 «Реформа італійської системи міжнародного приватного права» від 31 травня 1995 р.), тобто виконання умов, які по формі та суті вимагаються для ство­рення юридичних осіб (абз. 2 ст. 20 Закону Венесуели «Про між­народне приватне право» від 6 серпня 1998 р.). Тільки іноді «інкор­порація юридичної особи» чи інших правових утворень формулю­ється у законодавстві як їх місцезнаходження.

Аналіз автором цієї роботи колізійних норм, що містяться у законодавстві більш ніж п'ятдесяти держав світу та правових сис­тем, а також, врахування такого аналізу, проведеного іншими вче­ними (йдеться про законодавство таких держав як Австралія, Авст­рія, Бразилія, Буркіна-Фасо, Великобританія, Венесуела, В'єтнам, Греція, Естонія, Єгипет, Іран, Іспанія, Італія, Ємен, провінція Кве­бек (Канада), Китай, Куба, Латвія, Литва, Ліхтенштейн, Мадагас­кар, Мексика, Монголія, Нідерланди, Німеччина, Об'єднані Араб­ські Емірати, Перу, Південна Корея, Польща, Португалія, Росія, Румунія, США, штат Луїзіана (США), Угорщина, Україна, Таї­ланд, Туніс, Туреччина, Уругвай, Франція, Чехія, Чилі, Швейцарія, Югославія, Хорватія, Японія), свідчить про те, що в законодавстві та правозастосувальній практиці багатьох з них для визначення «національності» юридичної особи, часто як єдиний або основний, застосовують критерій інкорпорації. Йдеться про такі держави, як Австралія, Бразилія, Великобританія, Венесуела, В'єтнам, Віргін- ські острови, Багамські острови, Індія, Італія, Західне Самоа, Зім­бабве, Канада, Квебек (провінція Канади), Китай, Кіпр, Куба, штат Луїзіана (США), Мадагаскар, Мексика, Нігерія, Нідерланди, Не­пал, Нова Зеландія, Нормандські острови, Пакистан, Перу, Пів- денно-Африканська Республіка, Сингапур, Словакія, США, Танза­нія, Туніс, Уганда, Чехія, Філіппіни, Цейлон, Хорватія, держави, що утворилися внаслідок розпаду Югославії, та деякі інші. Чимало з перелічених держав переважно належать до англо-саксонської системи права, менша кількість - європейські держави, системи права яких становлять «сім'ю континентального права».

Зазначений критерій використовує й законодавство держав СНД. Це, наприклад, ст. 1111 Цивільного кодексу Білорусі 1998 р., ч. 1 ст. 1272 Цивільного кодексу Вірменії 1998 р., ст. 1100, ч. З ст. 1101 Цивільного кодексу Казахстану, Особлива частина яко­го була прийнята 1999 р., ст. 1184 Цивільного кодексу Киргизії,




частина II якого була прийнята 1998 р., ст. 1202 Цивільного кодек­су Російської Федерації, ч. 2 ст. 25 Закону України «Про міжна­родне приватне право» від 2005 р.

Місцезнаходження юридичної особи як основний критерій встановлення її «національності», який допускає й використання інших, містить законодавство тільки окремих держав. Це засвід­чують, зокрема, § 2 ст. 9 Закону Польщі «Про міжнародне приват­не право» від 12 листопада 1965 р., ст. 21(1), (2) Федерального закону Швейцарії «Про міжнародне приватне право» 1987 р., і ще менша кількість держав передбачає цей критерій як додатковий (наприклад, § 18 (3) Указу Угорщини № 13 «Про міжнародне при­ватне право» від 31 травня 1979 р.).

Позитивною характеристикою теорії інкорпорації є порівняно легке переміщення з держави у державу вже одного разу зареє­строваною, і тією, що не визнана недійсною, юридичною особою своїх органів (адміністративного центру, органів управління), без втрати уже зафіксованої правосуб'єктності та навіть набуття де­кількох адміністративних центрів.

Зазначену теорію можна застосовувати з метою обходу закону, у чому іноді вбачають її недолік. На думку автора роботи, усунути його можна через встановлення у законодавстві держави норми, спрямованої на відвернення можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин. Таким чином вирішується питання в Аргентині, США, Швейцарії, судовій практиці Франції, законо­давстві України (ст. 10 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 2005 р.). Проте, якщо у законодавстві держави не вста­новлені норми про заборону обходу закону, то ТНК можуть не­добросовісно реалізовувати свої цивільні права та здійснювати ци­вільні обов'язки.

Критерій інкорпорації зазначений у ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 2005 р. Так, у ч. 1 вказано, що особистим законом юридичної особи є право держави її місцезна­ходження. Відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. Закон, вказуючи критерій місцезнаходження юри­дичної особи - реєстрацію або інший спосіб створення в іноземній державі - власне й використовує принцип інкорпорації. Водночас допускається й будь-який інший принцип, передбачений законо­давством іноземної держави.




Частина 3 ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 2005 р. передбачає, що за відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити застосовується право держави, в якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи. Таким чином, Закон України допускає застосування принципу осі­лості за певних умов (про нього йтиметься далі).

Із зазначеного випливає висновок про те, що у законодавстві України принцип інкорпорації передбачений як основний, а прин­цип осілості - як додатковий.

Стосовно утворень без статусу юридичної особи відповідно до права держави, в якій такі особи створені, то відповідно до ст. 27 Закону України їх особистим законом вважається право цієї дер­жави. У зазначеній частині норми законодавець України не вико­ристав жодної з теорій. Законодавець правильно використав колі­зійне відсилання до права іноземної держави, яке своєю чергою, містить норми, що відображають ту чи іншу теорію.

Отже, для визначення особистого закону юридичної особи, за­конодавство України використовує декілька колізійних прив'язок.

Закон «Про міжнародне приватне право» від 2005 р. вперше в Україні на законодавчому рівні запровадив поняття «особистий закон юридичної особи». Тому окремою нормою він урегульовує питання цивільної правоздатності та дієздатності юридичної осо­би, вказуючи при цьому на використання особистого закону юри­дичної особи (ст. 26). Що ж до утворень, які не є юридичними особами відповідно до права цієї держави, то до їх діяльності на території України застосовується законодавство України, яке ре­гулює діяльність юридичних осіб, якщо інше не випливає з вимог законодавства чи суті таких правовідносин. Отже, до правоздатно­сті і дієздатності іноземних юридичних осіб національне законо­давство України застосовує: 1) право держави місця реєстрації юридичної особи чи створення її іншим чином згідно із правом цієї держави (основна колізійна норма); 2) право держави місце­знаходження виконавчого органу управління юридичною особою (додаткова колізійна норма).

До осіб, що не вважаються юридичними особами, застосову­ється право держави: 1) місця створення особи або 2) законодавст­во України.

Попередньо діючий в Україні нормативно-правовий акт - Ци­вільний кодекс від 18 липня 1963 р. також передбачав застосуван­ня принципу інкорпорації при визначенні цивільної правоздатності




іноземних підприємств і організацій у разі укладення ними угод по зовнішній торгівлі і пов'язаних з нею відносинах (ч. 2 ст. 567). У Цивільному кодексі України це була єдина норма, яка містила колізійну прив'язку стосовно цивільної правоздатності осіб як із статусом юридичної особи, так і без такого статусу. Порівнюючи норми чинного Закону України «Про міжнародне приватне право» з попередньо діючими нормами національного законодавства слід констатувати прогресивний розвиток національного законодавства України. Він вбачається у розширенні кола колізійних норм і від­межуванні при цьому колізійних прив'язок, застосовуваних до утворень без статусу юридичної особи.

У контексті досліджуваного питання увагу привертає думка вченого України О. М. Бірюкова, висловлена у коментарі до Зако­ну України «Про міжнародне приватне право» від 2005 р. про різ­ницю критеріїв місцезнаходження юридичної особи за нормами Закону та Цивільного кодексу України1. Вважаємо, що в аспекті визначення особистого закону юридичної особи у разі, якщо йдеться про правовідносини з «іноземним елементом», слід звер­татися до ч. 2 ст. 25 Закону, яка трактує поняття місцезнаходження юридичної особи тільки для цілей цього Закону.

Б) Змістом іншої теорії - теорії осілості є визначення «націо­нальності» юридичної особи за законом країни - місця знаходжен­ня органів управління цією особою (загальних зборів, ради дирек­торів, правління тощо). Вважають, що критерій осілості вимагає створення правосуб'єктної особи відповідно до права держави, з якою вона пов'язана як економічно, так і політично (О. В. Ка- дишева), вказує на використання класичного принципу міжна­родного приватного права відповідно до якого компанія володіє «національністю» тієї держави, в економіку якої вона інтегрована (Ю. М. Юмашев). Однак, застосовуючи цю теорію, юридична осо­ба не може перенести місцезнаходження своїх органів управління в іншу державу без втрати уже набутої правосуб'єктності.

Зміст зазначеної теорії відображають колізійні прив'язки, які аж ніяк не відрізняються особливим різноманіттям: фактичне міс­цезнаходження органу управління юридичної особи (ст. 24 Закону Грузії № 1362 - II с «Про міжнародне приватне право» 1998 р., фак­
1 Довгерт А. С., Кисшь В. І., Серьогін О. Ю. та ін. Міжнародне приват­не право. Науково-практичний коментар Закону / За ред. А. Довгерта.- X.: ТОВ «Одіссей», 2008.- С. 144.

тичне місцезнаходження головного органу управління (§ 10 Феде­рального закону Австрії «Про міжнародне приватне право» від 15 червня 1978 р.), «держави, у якій ... особа має свій головний ор­ган управління» (ст. 10 Цивільного кодексу Греції від 15 березня 1940 р.), місце, де є встановлені законні представники юридичної особи (ст. 41 Цивільного кодексу Іспанії від 24 липня 1889 р.). Мова йде також про законодавство Німеччини, Франції, Польщі, Південної Кореї.

Часто зі змісту колізійної норми випливає, що місце розміщен­ня органу управління встановлено установчими документами юридичної особи, зокрема, її статутом (ч. 1 ст. 40 Закону Румунії № 105 «Стосовно регулювання відносин міжнародного приватного права» від 22 вересня 1992 р., ч. 4 ст. 8 Закону Туреччини № 2675 «Про міжнародне приватне право та міжнародний цивільний про­цес» від 20 травня 1982 р.). Колізійний принцип - закон місця зна­ходження органу управління юридичної особи мають також ч. З ст. 8 Цивільного закону Латвії 1937 р., ст. 11 (2) Закону Об'єд­наних Арабських Еміратів № 5 «Про цивільні угоди» 1985 р., ст. 33 (1) Цивільного кодексу Португалії 1966 р., § 7 Закону Таї­ланду «Про конфлікт законів» від 10 березня 1938 р., § 134 (п. 1) Закону Естонії «Про загальні принципи Цивільного кодексу» від 28 червня 1994 р. Як додаткову прив'язку зазначений принцип мі­стять § 18 (п. 4) Указу Угорщини № 13 «Про міжнародне приватне право» від 31 травня 1979 р., ст. 41 Цивільного кодексу Іспанії від 24 липня 1889 р., ч. 1 ст. 25 Закону Італії JSr2 218 «Реформа іта­лійської системи міжнародного приватного права» від 31 травня 1995 р. (одностороння норма, спрямована на застосування законо­давства Італії).

Отже, теорія осілості хоч і незначною мірою, проте все ж дещо поступається по поширеності порівняно із застосуванням теорії інкорпорації. Формулювання колізійних прив'язок не відрізняєть­ся особливим різноманіттям. У законодавстві небагатьох держав норми, що відображають теорію осілості, містять цю прив'язку як основну. Тільки у законодавстві деяких держав відповідна при­в'язка передбачена як додаткова.

В останні роки для визначення «національності» юридичної особи має значення не стільки право держави місця знаходження органу управління, скільки місця, з якого відбувається фактичне (дієве) управління правовим утворенням (ч. 2 ст. 232 Закону Ліх­тенштейн «Про зміни у регулюванні стосовно осіб і товариств»




від ЗО жовтня 1996 р., ст. 21 (2) Федерального закону Швейцарії «Про міжнародне приватне право» 1987 р.), ст. 24 вказаного Зако­ну Грузії 1998 р. Проте Закон Румунії № 105 «Стосовно регулю­вання відносин міжнародного приватного права» від 22 вересня 1992 р. є «байдужим» до того, з яких держав до основного органу керівництва та управління статутною діяльністю юридичної особи надходять вказівки акціонерів чи учасників, використовувані для прийняття рішень цим органом (ч. 2 ст. 40).

Формулювання, в яких міститься вказівка на фактичний і діє­вий керівний (управляючий) орган, не є абсолютно новим. Напри­клад, вимогу стосовно місцезнаходження органу, який повинен бути не тільки основним, але й дієвим, містить ч. 2 ст. 11 Цивіль­ного кодексу Єгипту 1948 р., (основна колізійна прив'язка). Вва­жаємо, що законодавча вимога про збіг «офіційного» та «фактич­ного» (основного й дієвого) адміністративного центру є необхід­ною, оскільки таким чином усувається обхід закону.

Теорія осілості використовується у більшості державах Євро­пейських Співтовариств. Виняток становлять Великобританія, Ір­ландія, Данія, Нідерланди та деякі інші держави. Теорія осілості відображена й у законодавстві держав Балтії (Литва, Латвія, Есто­нія). Оскільки ще до вступу цих держав у ЄЄ їх законодавство бу­ло зорієнтоване на законодавство держав Союзу, то нині викорис­тання відповідних колізійних норм у законодавстві цих держав гармонізується з колізійними нормами законодавства держав ЄС.

У науковій літературі вказується аргумент проти застосування теорії осілості. Він полягає у тому, що її застосування суперечить свободі вибору місця проведення господарської діяльності, вира­женій у ст. 44 (колишній ст. 54)1 Договору про заснування Євро­пейського Співтовариства від 25 березня 1957 р. Зазначене під­тверджує й рішення про невідповідність теорії осілості статтям 43 та 48 вказаного Договору, винесене Верховним Судом Австрії 1999 р.

Отже, по-перше, теорія осілості використовується у державах ЄС. Саме у цих державах та деяких інших в останні роки спосте­рігається тенденція на ЗхМІщення акцентів у цій теорії з органів
1 Нумерація статей Договору про ЄС наводиться з врахуванням Ам­стердамського Договору, який набув чинності 1. травня 1999 р. Наво­диться нова нумерація та нумерація Договору про створення Європейсь­ких Економічних Співтовариств.

управління, що виникли de jure на органи управління, які діють de facto.

По-друге, правова політика Європейських Співтовариств спря­мована на заміну теорії осілості принципом свободи вибору місця проведення господарської діяльності.

По-третє, оскільки теорія осілості все-таки використовується законодавством держав ЄЄ, інші держави, метою яких є вступ до ЄС, можуть адаптувати своє законодавство відповідно до законо­давства держав Союзу. Водночас слід мати на увазі, що норми за­конодавства держав ЄС та права ЄС з питань використання теорії визначення «національності» юридичної особи принципово різ­няться між собою.

В) Теорія центру експлуатації для встановлення «національно­сті» юридичної особи застосовується, порівняно з двома вказани­ми, значно рідше. Вона, переважно, відображається у додатковій колізійній прив'язці, як, наприклад, «місце здійснення основної статутної діяльності» (ст. 41 Цивільного кодексу Іспанії від 24 лип­ня 1889 p.). Зі змісту § 134 (п. 3) Закону Естонії «Про загальні принципи Цивільного кодексу» від 28 червня 1994 р. («якщо основ­на діяльність іноземної юридичної особи не відбувається у країні, де розміщений орган управління, застосовується закон країни, де провадиться основна діяльність юридичної особи») випливає, не­можливість обходу закону в разі розміщення юридичних осіб, хоч за загальним правилом обхід закону законодавством Естонії допу­скається (§ 125 вказаного Закону).

Теорія центру експлуатації, виражена односторонньою колізій­ною нормою (проведення діяльності чи основної діяльності у держа­ві, законодавство якої прагне визначити «національність» юридичної особи), на думку автора цієї роботи, у законодавстві деяких держав застосовується з метою уникнення значної кількості випадків встанов­лення та застосування іноземного закону. Такими є, наприклад, ко­лізійні норми ст. 11 (2) Закону Об'єднаних Арабських Еміратів № 5 «Про цивільні угоди» 1985 p., ч. 1 ст. 25 Закону Італії № 218 «Ре­форма італійської системи міжнародного приватного права» від 31 травня 1995 p., ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу Єгипту 1948 р.

Отже, теорія центру експлуатації використовується законодав­ством держав нечасто. Переважно вона виражена у додатковій ко­лізійній нормі (чи прив'язці), яка є односторонньою.

Г) Теорія контролю, як вже згадувалось, виникла у період Першої світової війни, і досить активно застосовувалася у період




Другої. Змістом її є виявлення належності управління юридичною особою чи її капіталу (повністю чи частково) «ворогуючим» сто­ронам, яке впливає на загальну орієнтацію юридичної особи у ве­денні справ. У цьому разі за фікцією цивільного права - юридич­ними особами - постають реально діючі фізичні особи1.

Доктрина контролю була й залишається предметом деба­тів провідних вчених, таких, як М. М. Богуславський, М. Вольф, А. М. Городиський, А. М. Ладиженський, Н. Г. Дороніна і деяких інших. На думку Н. Г. Дороніної, саме до іноземних («чужих пев­ній правовій системі») можуть належати і часто відносять місцеві (власні чи національні) юридичні особи, що контролюються ком­паніями іншої держави.

Аналіз законів, згадуваних тут держав (відповідних частин цивільних кодексів чи законів про міжнародне приватне право), свідчить про переважну відсутність норм, які відображали б за­значену теорію. Проте вона все ж використовується у національ­ному законодавстві окремих держав, наприклад, у законах Шве­ції від ЗО травня 1916 р. та 18 червня 1925 р. з метою встановлен­ня перешкод у придбанні землі та копалень компаніями, які хоч і були створені у Швеції, але фактично контролювалися іно­земцями.

Застосування теорії контролю можна спостерігати у випадках прийняття підзаконних нормативно-правових актів. Так, Радою Безпеки ООН можуть запроваджуватися санкції з метою забезпе­чення миру та безпеки. На виконання таких резолюцій Ради Безпеки й були прийняті спеціальні розпорядження Президента Російської Федерації, які обмежували цивільно-правові й торго­вельні відносини російських суб'єктів господарювання з підпри­ємствами Боснії, Герцеговини, Югославії, Іраку та деяких інших держав.

Прикладом правозастосувальної практики, яка ґрунтується на використанні теорії контролю, є такий. У справі за позовом Лі­війського арабського зовнішнього банку до Бенкер Траст Компані, що розглядалася Високим судом Англії 1987 р., мова йшла про ви­користання теорії контролю у випадку застосування США еко­номічних санкцій проти Лівії. Зміст справи полягав у тому, що позивач з лівійською «національністю» 8 січня 1986 р. о 14.00 за
1 Glunet- 1916 - Р. 701. Цит. за: Лунц Л. А. Курс международного част­ного права. Особенная часть - М.: Юрид. лит., 1975 - С. 42.

нъю-йорксъким часом выдав доручення відповідачу - корпорації, зареєстрованій у штаті Нью-Йорк (США) - про переказ коштів до Лондона, у філію відповідача на рахунок клієнта. Головний офіс американської корпорації в Нью-Йорку не задовольнив запит своєї філії про перерахування коштів його кчієнту, оскільки о 16.00 того ж дня була отримана інформація секретаря Скарбниці США про підписання Президентом США Указу, норми якого за­боронили юридичним особам з «національністю» США, у тому числі їх філіям за кордоном, сплачувати валютні платежі лівій­ським установам як захід в межах економічних санкцій, оголо­шених проти Лівії.

Вчені справедливо вказують на применшення очевидних пере­ваг теорії контролю її недоліками та незручностями практичного застосування. Наприклад, незрозуміло, як слід застосовувати цю теорію до юридичних осіб з багатонаціональним складом учасни­ків. До того ж, практично нереально простежити зміни у складі учасників компаній, що випускають акції на пред'явника, та ком­паній, акції яких допущені на біржах.

Отже, теорія контролю хоч і не є такою поширеною у національ­ному законодавстві як теорії інкорпорації, осілості, центру експлуа­тації, проте нормативно-правові акти дозволяють у разі необхід­ності використовувати такі норми. Загалом у правотворчій прак­тиці держав теорія контролю порівняно з попередніми теоріями застосовується найменше. Її застосування зумовлене переважно політичними міркуваннями.

Одна з найновіших теорій - теорія нашарування є компромі­сом між теорією інкорпорації та теорією осілості. Вона передбачає свободу вибору правових норм, що регулюють порядок заснуван­ня юридичної особи. Такий вибір здійснюється на підставі юриди­чного значення та правомірності акту заснування юридичної осо­би. Інші правовідносини за участю юридичної особи оцінюються також за обраною правовою системою - законом місця інкорпора­ції, проте імперативні норми держави - місця осілості юридичної особи - мають пріоритет перед нормами права держави, за якими засновувалася ця особа. Обидві правові системи застосовуються тільки альтернативно. Теорія нашарування використовується у разі, якщо цього бажає один з учасників правового процесу. Без­перечно, у практиці застосування вказаної теорії виникають про­тиріччя між правовими нормами держави — місця інкорпорації юридичної особи, та держави - місця осілості юридичної особи.




На думку деяких вчених, зокрема, О. В. Кадишевої, їх слід ви­рішувати методами адаптації та приведення у відповідність одна одній.

Вважаємо, що зміст теорії нашарування є суперечливим, а тому вона не має перспектив розвитку. Якщо ж оцінювати теорію нашарування як порівняно нову теорію, то можна стверджувати, що нові теорії, з'явившись, можуть проходити апробацію прак­тикою їх застосування і тільки після позитивних результатів їх використання вони можуть бути відображені законодавством держав.

Аналізуючи теорії, спрямовані на визначення «національності» юридичних осіб, увагу привертають норми законів держав, за яки­ми слід визначати «національність» деяких видів відокремлених підрозділів юридичних осіб. Наявність таких норм є потрібними для ТНК, оскільки вони складаються з юридичних осіб (аналогіч­них до них правових утворень) та відокремлених структурних під­розділів (представництв, філій, дочірніх підприємств, відділень), що можуть створюватися на території іноземних держав. Такими нормами є, наприклад, § 134 (3) згадуваного Закону Естонії, у якому йдеться про визначення «національності» філій іноземних юридичних осіб, ч. 2 ст. 41 вказаного Закону Румунії, яка відсилає до законодавства іноземної держави - місця створення відділення юридичної особи (стосовно організаційного статусу). Закон Руму­нії у ч. З ст. 41 вказує на те, що філія (стосовно організаційного статусу) підпорядковується закону держави - місця її створення незалежно від того, закон якої країни застосовується до юридичної особи, що утворила філію. Виклад колізійних норм ст. 236 згаду­ваного Закону Ліхтенштейну є прикладом заінтересованості дер­жави у розміщенні на своїй, незначній за площею, території юри­дичних осіб та їх відокремлених підрозділів, які можуть підпоряд­ковуватися праву Ліхтенштейну (ч. 1) або навіть не відповідати праву цієї держави (ч. 5). Ці колізійні норми створюють правові засади заохочення юридичних осіб будь-якої «національності» провадити діяльність, залучаючи до цього правову й економічну системи Ліхтенштейну. На максимальне залучення відокремлених підрозділів у економіку держави спрямоване законодавство США і Канади. Тут відкриття філій не потребує дотримання будь-яких спеціальних процедур. Для функціонування філії на території цих країн необхідно зареєструватися за її місцезнаходженням. Так, якщо іноземна компанія не зареєструє свою філію в будь-якій




канадській провінції, то це буде перепоною для придбання нею нерухомого майна, виконання контрактів.

Норми, за якими слід визначати «національність» відокремле­них підрозділів юридичних осіб, містить законодавство тільки окремих держав. До того ж в нормах іноді вказується, що вони за­стосовуються лише до організаційного статусу підрозділу. Закон України «Про міжнародне приватне право» від 2005 р., як і біль­шість нормативно-правових актів інших держав, не містить колі­зійних норм стосовно визначення «національності» відокремлених підрозділів юридичних осіб.

Спроби віднаходження ідеальної колізійної норми для встанов­лення «національності» юридичної особи, які були започатковані у працях вчених початку XX ст. й мають місце у дослідженнях XXI ст., так і не знайшли однозначного вирішення. З часом були відхилені деякі пропоновані критерії встановлення «національ­ності» юридичної особи, наприклад, місця, де відбулася підпис­ка на акції компанії, місця укладення договору про заснування юридичної особи. Водночас актуальним залишилося твердження В. М. Корецького про недостатність різноманітних колізійних критеріїв1.

Нині вчені вказують на кризу колізійно-правового регулювання питань приватноправового статусу юридичної особи, яка виража­ється у неможливості відшукати таку єдину колізійну прив'язку, яка задовольняла б інтереси більшості держав та відповідала по­требам інтернаціональних економічних зв'язків, що розвиваються. Пропонуються два варіанти вирішення цієї ситуації. Перший - від­мова від «жорстких» колізійних прив'язок на користь «гнучких» чи кумулятивних колізійних норм. Другий, якому надається пере­вага,- звернення до методів національного правового регулювання та матеріально-правової міждержавної уніфікації, які об'єднують­ся єдиною назвою - метод «прямого» регулювання. Вважаємо, що має перспективу колізійний спосіб врегулювання питань, пов'яза­них з особистим статусом юридичних осіб, та перспективним є використання системи гнучких колізійних прив'язок.
1 Корецкий В. М. Проблемы частного международного права в до­говорах, заключенных Советскими республиками с иностранными го­сударствами: Избранные труды. Т. 1- К.: Наук, думка, 1989 - С. 32.

1   ...   4   5   6   7   8   9   10   11   ...   30


§ 2. Загальні питання про особистий статут і «національність» юридичної особи1
Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации