Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право - файл n1.doc

приобрести
Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право
скачать (5148.7 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc5149kb.14.09.2012 11:44скачать

n1.doc

1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   30
§ 4. Матеріально-правовий метод і матеріально-правові норми

Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, самостійно не врегульовує правовідносини з «іноземним елемен­том», її існування має сенс за умови використання матеріально- иравової норми, тобто такої, що по суті регулює правовідносини




у міжнародному приватному праві. Наявність матеріально-право­вих норм свідчить про існування поряд із колізійним матеріально- правового методу регулювання вказаних правовідносин.

Зміст цього методу полягає в тому, що правовідносини регу­люються безпосередньо юридичними нормами, без відсилання до іноземної правової системи. У доктрині та практиці держав існу­ють розходження у розумінні змісту матеріально-правового мето­ду. Вони виникають через неоднозначність того, які саме матеріаль­но-правові норми належать до сфери міжнародного приватного права. Так, вважається, що до складу вказаної галузі права, крім колізійних норм, належать уніфіковані матеріально-правові норми міжнародних договорів. Скажімо, Л. А. Лунц включає до складу міжнародного приватного права уніфіковані матеріально-правові норми міжнародних угод і міжнародних звичаїв. Внутрішні мате- ріально-правові норми, призначені для регулювання відносин з «іноземним елементом», вчений не вважає такими, що належать до міжнародного приватного права1.

На думку М. М. Богуславського, матеріально-правовими є уні­фіковані та внутрішні матеріальні норми. Причому останні повин­ні бути спрямовані виключно на регулювання відносин із «зов­нішнім елементом». Іншими словами, це спеціальне регулювання нормами в межах внутрішнього законодавства, розрахованого са­ме на регулювання «міжнародного фактичного складу»2.

Л. Н. Галенська вказує на використання у міжнародному при­ватному праві «прямого» методу регулювання відносин. На її дум­ку, змістом цього методу є безпосереднє регулювання відносин за допомогою матеріальних та процесуальних норм, встановлених як внутрішнім законодавством, так і міжнародними договорами"'. Мабуть, поняття Л. Н. Галенської «прямий метод» за змістом близьке до поняття М. М. Богуславського «матеріально-правовий метод».

А. С. Довгерт уважає, що матеріально-правовий метод регулю­вання з використанням договірних уніфікованих норм нині визна­
1 Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть,- М.: Юрид. лит., 1973.-С. 26.


" Богуславский М. М. Международное частное право.- М.: Междунар. отнош., 1994,-С. 79-80.

Галенская Л. И. Международное частное право - Л.: Изд-во ЛГУ, 1983.-С. 7.




чає розвиток та основний зміст багатьох інститутів міжнародного приватного права. На його думку, до матеріально-правового мето­ду належать також міжнародні звичаї та матеріальні норми націо­нального права, спеціально призначені для регулювання відносин з «іноземним елементом»1.

Вочевидь, визначаючи коло матеріально-правових норм, які входять до складу міжнародного приватного права, слід врахову­вати: а) характер відносин, що регулюють ці норми; б) специфіку правового регулювання у сфері міжнародного приватного права. Тому до матеріально-правових норм у міжнародному приватно­му праві належать: 1) уніфіковані норми міжнародних договорів; 2) норми національного законодавства, які регулюють правовідно­сини з «іноземним елементом»; 3) міжнародні й торговельні зви­чаї; 4) судова та арбітражна практика (у державах, де вона визна­ється джерелом права).

Матеріально-правові норми міжнародних угод є уніфікованими правилами, створеними кількома суб'єктами права для безпосеред­нього регулювання правовідносин, що часто виникають у прак­тиці міжнародного приватного права. Міжнародні угоди можуть повністю або частково містити такі норми. Здебільшого матеріаль- но-правовий метод застосовується до укладення угод з питань авторського права, регулювання праці, відшкодування шкоди, зов­нішньоекономічних відносин, деяких інших. Його використано, наприклад, у Бернській конвенції з охорони літературних і худож­ніх творів від 9 вересня 1886 р.; Конвенції № 154 МОП про спри­яння колективним переговорам 1981 р.; Брюссельській конвенції про відповідальність операторів ядерних суден 1962 р.; Віденській конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.

Норми національного законодавства, які регулюють правовід­носини з «іноземним елементом», можуть міститися в конститу­ціях держав та іншому законодавстві, прийнятому на основі конс­титуцій. Так, ст. 13 і розділ IX Кодексу України «Про надра» від 27 липня 1994 р.~ присвячені питанням визначення кола користу­вачів надр України та міжнародним відносинам із приводу вико­ристання надр України іноземними особами. Норми цього Кодексу
1 Довгерт А. С. Правовое регулирование международных трудовых


отношений.- К.: УМК ВО, 1992,- С. 21-22.

2 '

Відомості Верховної Ради України.- 1994 - № 36 - Ст. 340.


конкретизує, зокрема, Положення про порядок організації та про­ведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрак­тів на користування надрами від 8 червня 1998 р.

У багатьох державах приймаються нормативно-правові акти, присвячені питанням зовнішньоекономічної діяльності, скажімо, законодавство з питань іноземного інвестування.

Поряд із вказаними існують матеріально-правові норми, які не створюються спеціально для врегулювання правовідносин з «іно­земним елементом». Проте вони застосовуються внаслідок відси­лання до них створених для регулювання відносин у міжнародно­му приватному праві матеріально-правових відсильних норм. Так, наприклад, можуть бути норми податкового законодавства держав, де може зазначатися, що пільги в оподаткуванні громадян певної держави поширюються і на оподаткування іноземних громадян. Питання про те, чи вважати ці норми такими, що входять до скла­ду міжнародного приватного права, не отримало однозначного ви­рішення у доктрині правових систем, у т. ч. й у вітчизняній.

Неоднозначно вирішується також питання про те, чи належать норми конституції щодо правового статусу іноземних громадян, громадянства тощо до матеріально-правових норм сфери міжна­родного приватного права. Вважають, зокрема, що ці норми мають тільки преюдиціальне значення для визначення, чи належать певні правовідносини до міжнародного приватного права. У деяких пра­вових системах цією галуззю права не охоплюються не тільки за­значені конституційні матеріально-правові норми, а й матеріально- правові норми іншого законодавства. Йдеться про норми щодо громадянства, про правовий статус іноземців, норми «міжнародно­го цивільного процесуального права», а саме: правила, що регу­люють судочинство у справах з «іноземним елементом», правове положення іноземних учасників судового розгляду, визнання та виконання рішень іноземних судів та інші питання. Так, німецькі вчені вважають, що вказані норми не входять до міжнародного приватного права, оскільки не складають його предмета1.

Часто норми національного права є результатОхМ трансформації міжнародних угод у внутрішнє законодавство. Причому вони мо­жуть визначати не тільки правовий статус іноземних суб'єктів права в певній державі, а й права та обов'язки таких суб'єктів
1 Lubchen G.-A., Posch М. Zivilrechtsverhaltnisse mit Auslandsberuhrung.- Berlin: Staatsverlag der DDR, 1978.- S. 19.

за кордоном. Внутрішні за походженням, цивільно-правові за зміс­том, ці норми звичайно є матеріально-правовими нормами міжна­родного приватного права.

Міжнародні й торговельні звичаї, судова та арбітражна практи­ка є джерелами матеріально-иравових норм у державах тією мі­рою, якою вони їх визнають.

Використання матеріально-правового методу в регулюванні від­носин у міжнародному приватному праві має переваги перед колі­зійним. Вони полягають у тому, іцо, по-перше, цей метод створює значно більшу визначеність для учасників правовідносин, оскільки для них ці норми можуть бути відомими заздалегідь. По-друге, уні­фіковані матеріально-правові норми дозволяють уникнути односто­ронності у правовому регулюванні. Своєю чергою, колізійний ме­тод регулювання сприяє усуненню прогалин, які утворюються з ви­користанням виключно матеріально-правових норм. Поєднання вказаних методів дає змогу врахувати конкретні умови виникнення й реалізації прав та обов'язків суб'єктів правовідносин.

У правовій літературі іноді береться під сумнів потреба в мате- ріально-правовому методі регулювання правовідносин у міжна­родному приватному праві. Тобто стверджується про достатність колізійного методу в зазначеній галузі права. Така позиція визна­чається певним розумінням суті міжнародного приватного права. Так, на думку Г. К. Матвєєва, міжнародному приватному праву притаманний лише колізійний метод регулювання. Аргументуючи свою позицію, вчений зауважував, що уніфіковані матеріальні норми немовби «розмивають» міжнародне приватне право як галузь і звужують сферу його дії. Вчений відносив ці норми не до міжнародно-правових, а до внутрідержавних галузей права: цивіль­ного, цивільного процесуального1. Цю думку поділяють А. Леві- тіи2, Ж. Сталсв1, деякі інші правники. Проте навряд чи цей та інші аргументи є достатніми для заперечення існування матеріально- правового методу та матеріально-правових норм у міжнародному приватному праві.
1 Международное частное право / Под общ. ред. Г. К. Матвеева.- К.: Вища школа, 1985,- С. 10, 27.

2 Левитин А. Б. К вопросу о предмете международного частного пра­ва //Правоведение.- 1950 - С. 99.

J Стаїев Ж. Същност и функции на международнаго частно права- София, 1982.-С. 7.

Література

Галянтич М. Колізія нормативних актів: вимушений шлях розвитку пра­ва? // Право України,- 1996.- № 6,- С. 33-36.

Колізії у законодавстві України: проблеми теорії і практики - К.: Генеза, 1996.

Кореї/кий В. М. Очерки англо-американской доктрины и практики меж­дународного частного права.- М., 1948.

Международное частное право / Под общ. ред. Г. К. Матвеева,- К.: Ви­ща школа,'1985.-С. 10, 27.

Фединяк Г. Порівняльний метод і порівняльне правознавство у сфері міжнародного приватного права // Право України - 2002.- № 7.- С. 107-110.

Хачатурян А. Г. Унификация коллизионных норм в международном част­ном праве'- К.: УМК ВО, 1993.

А також:

Звеков В. П. К вопросу о соотношении материально-правового и колли­зионного способов регулирования в международном частном праве // Совет­ский ежегодник международного права. 1973 - М.: Наука, 1975 - С. 284-292.

Кабатова Е. В. Изменение роли коллизионного метода в международ­ном частном праве // Международное частное право: современная практика: сборник статей / Под ред. М. М. Богуславского, А. Г. Светланова.- М., 2000.

Левитин А. Б. К вопросу о предмете международного частного права // Правоведение.- 1950 - № 3 - С. 99.

Лунц Л. А. К вопросу о квалификации в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1979.- М.: Наука, 1980.— С. 212-219.

Лунц Л. А. Развитие советской доктрины по международному частному праву // Советское государство и право. 1977 - № 12,- С. 48-57.

Садиков О. И. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982 - М.: Наука, 1983.-С. 205-220.

Сильченко Н. В., Толочко О. Н. Теоретические проблемы учения о нор­мах международного частного права // Государство и право - 2000.- № 1- С. 35-39.

Сталев Ж. Същност и функции на международнаго частно права.- Со­фия, 1982.-С. 7.

Толстых В. Коллизионное регулирование договорных отношений // Хо­зяйство и право - 2002.- № 11.- С. 92-96.

Ходыкин Р. М. Критерий наиболее тесной связи в международном част­ном праве // Московский журнал международного права- 2002 - № 4,- С. 208-221.


Розділ V

ОСНОВНІ ПИТАННЯ, ПОВ'ЯЗАНІ В ТЛУМАЧЕННЯМ, КВАЛІФІКАЦІЄЮ ТА ОСОБЛИВОСТЯМИ ОІЇ НОРМ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

§ 1. Тлумачення, кваліфікація та «конфлікт кваліфікацій» у міжнародному приватному праві

Перед судом чи іншим органом, який повинен вирішити спір з «іноземним елементом», виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми чи фактичних обставин справи, ви­рішення «конфлікту кваліфікацій». Питання тлумачення та квалі­фікації стосується як колізійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути вирішений спір про право. Мова йде про сутність приватного права конкретної держави, міжнародних угод, звичаїв.

Тлумаченням норми можна вважати з'ясування її змісту. Ква­ліфікація є елементом тлумачення норми й полягає в її юридичній оцінці. Вона спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристами різних правових си­стем вживається й інша термінологія: «класифікація» (Бекетт і Чешир), «характеристика» (Фелкенбрідж і Робертсон), «класифі­кація», «кваліфікація» (Дайсі). Останній термін використовувався вітчизняним вченим В. М. Корецьким і знайшов постійне застосу­вання у вітчизняній правничій термінології та термінології держав «сім'ї континентального права».

Тлумачення та кваліфікація є взаємопов'язаними процесами у правозастосовній практиці. Водночас вони є різними за своєю сут­тю та значенням. Кваліфікація не існує окремо від тлумачення та застосування норми, зокрема колізійної.

Норма права потребує свого тлумачення, оскільки вона існує. Проблема ж кваліфікації виникла у XIX ст., коли виявилася най­більша нерівномірність економічного розвитку держав. Саме тоді римське право, зокрема Corpus juris civilis Юстиніана, як джерело єдиних для Європейського континенту і частково для Англії юри­дичних понять, почало втрачати своє значення. У перших кодифі-




каціях кінця XIX - початку XX ст. юридичні терміни мають різне значення. Іноді та сама проблема отримувала свою регламентацію в різних галузях права чи правових інститутах.

Не вирізняючись протягом століть, питання предмета кваліфі­кації як самостійне вперше знайшло відображення наприкінці XIX ст. у працях німецького правника Кана та французького - Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різ­них правових систем, навіть у випадку їх формулювання однако­вою термінологією, криють у собі «приховані колізії», що поро­джують «конфлікт кваліфікацій», тобто неузгодженість принци­пів національного права. Так, поняття «доміцилію» має різний зміст у праві Великобританії та Франції. Правові наслідки кваліфі­кації цього поняття за правом різних держав є неоднаковими.

По-різному у правових системах може вирішуватися питання співавторства. Так, французьке право вважає творців музично- драматичного твору (композитора та лібретиста) співавторами. Проте за німецьким правом мова йде про існування взаємопов'я­заних, але все ж самостійних авторських прав на два твори. Та й саме порушення авторських прав може належати в одних правових системах до інституту авторського права, в інших - до деліктних правовідносин.

Різну правову кваліфікацію як спадкове право або ж зобов'я­зання з делікту може отримати, залежно від правової системи, факт смерті особи та право певного кола осіб на отримання від­шкодування у зв'язку з цим. Деякі інститути, наприклад «позовна давність», «зарахування зустрічних вимог», можуть належати до різних галузей права. Так, у «сім'ї загального права» - це питання цивільного процесу, в інших правових системах вони є матеріаль­но-правовими інститутами. Від вирішення питання їх кваліфікації залежить і можливість застосування цих інститутів. Вони не бу­дуть застосовуватися, якщо належатимуть до процесуального пра­ва, адже відомо, що правові системи не використовують іноземно­го процесуального права.

§ 2. Основні способи вирішення питання кваліфікації

Кваліфікація обставин справи (суті спору) чи норми права може бути різною залежно від того, принципи якої правової си­стеми застосовуватимуться. Тому розрізняють декілька основ­них способів кваліфікації: за законом суду; за системою права


тієї держави, до якого відсилає колізійна норма; за принципом автономної кваліфікації.

1. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповід­но до змісту, який вони мають у цивільному законодавстві право­вої системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за lege fori ви­являється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Вказана теорія виникла в період буржуазних революцій у Європі, коли суди прагнули застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм доводилося застосовувати закони інших держав, вони пристосовували їх до своїх інтересів.

Англійці поширювали своє загальне право на інші правові сис­теми, використовуючи готові місцеві форми. Так, англійські суди розглядали бельгійське право, мовби вони засідали в Бельгії. При цьому спостерігалася схильність британських суддів вносити анг­лійську кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право для англійського суду не є правом у його звичайному розумінні, а фак­том. Про цей факт суд дізнається через експертів і оцінює його на свій розсуд, як і будь-який інший факт, що має значення для вирі­шення справи. Тому в англійській доктрині вважається, що квалі­фікацію інститутів іноземного права повинен робити англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов'язковою для себе.

Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Ка- ном, Бартеном, Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскіль­ки у кожній державі є власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями й термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих актів. Нині ж як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання ква­ліфікації вирішується за законом суду. Так, відповідно до швей­царського Закону з міжнародного приватного права 1989 р. суди повинні самостійно встановлювати зміст іноземного закону в разі його застосування.

Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосування іноземного права. У випадках, коли одна зі сторін наполягає на застосуванні невідомого суду права, він прагне відхилити позов чи захист, побудований на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або знаходить відповідну норму у відомій йому правовій системі третьої держави, або ж застосовує «загальні принципи цивілізованих націй», чи йому доводиться застосовувати




закон суду. У деяких випадках кваліфікація за lege fori виявляєть­ся єдино можливою.

Кваліфікація за законом суду вважається допустимою для ви­рішення питання, право якої держави слід застосовувати; це - «пер­винна» кваліфікація. Якщо колізійну проблему розв'язано на ко­ристь іноземного закону, то подальша кваліфікація називається «вторинною». Цілком логічним є здійснення «вторинної» кваліфі­кації на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосу­вання lege fori.

  1. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф, Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проводити кваліфікацію за принципом lex causae. На їхню думку, суд повинен тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не знайшла широко­го схвалення. Адже фахівцеві, правовий світогляд якого форму­ється здебільшого під впливом принципів, понять, категорій, тер­мінів власної правової системи, складно зрозуміти іноземне пра­во так, як воно розуміється у країні свого походження. Та й прихильники кваліфікації за принципом lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має суверенне право тлумачити іно­земний закон.

Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним брати за основу тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової сис­теми, яку на підставі цієї ж колізійної норми ще слід установити.

  1. Теорію «автономної кваліфікації» було запропоновано у 30-х роках XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно від нього англійським правником Бекеттом. Зміст цієї теорії зво­диться до того, що суд, розглядаючи спір з «іноземним елементом», повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звер­нення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загаль­них правових понять, що утворюються завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавства окремих держав. Кваліфікація повинна бути «вільною», «автономною» від будь-якої конкретної системи права («наддержавною»). У результаті застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь-якої держави у разі виникнення «конфлікту кваліфіка­цій». Водночас «загальне поняття» за своїм значенням може до­сить далеко відходити від змісту відповідного поняття у конкрет­ній системі права чи не мати з ним нічого спільного.




Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порівняль­ним правознавством. Проте, як зазначав Л. А. Лунц та деякі інші юристи, порівняльне правознавство позбавлене нейтральності і його застосування часто охоплює й конкретну національну право­ву культуру.

Теорія «автономної кваліфікації» критикується багатьма юрис­тами. Вони вважають, що такий спосіб запропонованої кваліфіка­ції є нереальним, оскільки не можна вимагати від суду знання та застосування методів порівняльного правознавства, важко сфор­мувати систему понять, на основі яких можна було б проводити кваліфікацію. До того ж різниця в змісті навіть однойменних по­нять у праві різних держав є суттєвою. Порівняльне правознавство може створити деякі загальні правові поняття, але тільки там, де різниця в змісті інститутів і понять позитивного права різних країн є мінімальною чи її немає взагалі. Тобто саме там, де «конфлікту кваліфікацій», як правило, й не виникає.

Водночас слід зважати на те, що окремі поняття, інститути не є притаманними окремим правовим системам. Наприклад, деяким правовим системам не відоме поняття «набувальна давність», анг­лійській правовій системі - інститут визнання особи померлою чи безвісно відсутньою. У цих випадках використання порівняльного правознавства з метою застосування «автономної кваліфікації» є недоцільним.

У вітчизняній правозастосовній практиці до прийняття Закону «Про міжнародне приватне право» важко було визначити єдиний принцип кваліфікації для всіх видів колізійних норм та фактично­го складу правовідношення. У зазначеному Законі знайшли місце норми стосовно правової кваліфікації. Зокрема, вказано, що пра­вова кваліфікація - це визначення права, що підлягає застосуван­ню до правовідносин з «іноземним елементом» (п. 6 ч. 1 ст. 1). У цьому ж Законі зазначено, що при визначенні права, яке підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. Якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфі­кації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховуєть­ся право іноземної держави (ст. 7). При застосуванні права інозем­ної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згід­но з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктри-




ною у відповідній іноземній державі (ч. 1 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

У законодавстві України містяться норми про спосіб встанов­лення змісту норм права іноземної держави. Так, у згадуваному Законі України вказано, що з метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордо­ном або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, ма­ють право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм. Якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право Укра­їни (ч. 2—4 ст. 8).

У міжнародних договорах за участю України також містяться норми про встановлення змісту іноземного закону. Так, за необ­хідності застосувати іноземний закон, за запитом заінтересованих органів центральні органи юстиції (відповідно до міжнародних договорів про правову допомогу у певних категоріях справ - Міні­стерства юстиції, Генеральні прокуратури держав, якщо конкрет­ним договором не встановлено іншого порядку) надають одне од­ному на прохання інформацію про чинне або про таке, що втрати­ло чинність у їхніх державах, законодавство та роз'яснення щодо питань його застосування (див., наприклад, ст. 15 Мінської конвен­ції про правову допомогу 1993 р.; ст. 12 Договору про правову допомогу між Україною та Республікою Польща 1993 р.; ст. 15 такого ж Договору з участю України та Грузії 1995 p.).

§ 3. Застереження про публічний порядок

Результат дії колізійної норми - застосування чи незастосу- вання іноземного права — у певних випадках пов'язаний із засте­реженням про публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel). Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іно­земного закону. Воно означає таке. По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного порядку певної держави. Тому




права та обов'язки, які грунтуються на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий за­кон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законо­давства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які ґрунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідок його протиріччя «моралі», «добрим звичаям» використовувалося ще у XIV ст. Загальна ж концепція «публічного порядку» вперше сформувалася у французькому праві. Вона існує у двох видах: по­зитивного та негативного застереження про публічний порядок.

Концепція позитивного застереження про публічний порядок вперше отримала своє закріплення у ст. 6 Цивільного кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приватними угодами скасовувати дію законів, в яких був «зацікавлений» публічний порядок та «добрі звичаї». Згодом практика визнала, що закони, які «створюють» публічний порядок, усувають застосування іно­земних законів, незважаючи на відсилання до них французької колізійної норми. Тобто йшлося про дію таких норм, які витісня­ли іноземне право. Концепція позитивного застереження викори­стовувалася переважно у питаннях застосування іноземних зако­нів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення шлюбу; усиновлення; правового статусу одруженої жінки, поза­шлюбних дітей).

Поряд із французьким варіантом позитивної концепції публіч­ного порядку розвивався її італійський варіант, відповідно до яко­го категорія публічного порядку, а також принцип закону грома­дянства та автономії волі становили засади, на яких базувалося міжнародне приватне право. Таке розуміння публічного порядку знайшло своє відображення, зокрема в італійському Цивільному кодексі 1865 р., у доктрині Іспанії, Португалії, інших держав із ро­манською системою права. Вадою вказаного варіанта цієї концеп­ції є неоднозначність визначення категорії публічного порядку в зазначених правових системах.

Загалом, за франко-італійською концепцією позитивного за­стереження про публічний порядок, останній вважається сукупні­стю вітчизняних матеріально-правових норм, які внаслідок своїх особливостей здатні усувати дію іноземного закону. Тобто інозем­




ний закон не застосовується, оскільки вітчизнянии законодавець
вважає певні власні юридичні норми особливо важливими, прин-
циповими. Останні й використовуються для регулювання право-

відносин незалежно від можливого відсилання до іноземного
закону.

Нині концепція позитивного застереження переважно прита-
манна країнам, які розвиваються, й використовується у питаннях
іноземних інвестицій, передачі технології для недопущення у влас-
ну сферу норм іноземного права.

Концепція негативного застереження про публічний порядок
свого часу класично відображалася ст. ЗО Ввідного закону до ні-
мецького Цивільного зводу. Відповідно до неї застосування інозем-
ного закону виключалося, якщо воно суперечило «добрим звичаям»
чи мсті німецького закону, тобто дія іноземного закону усувалася
внаслідок його ж особливостей.

Відмінність у зазначених варіантах застереження про публіч-
ний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає
питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання вини-
кає із застосуванням негативної концепції та може вирішуватися
на користь закону суду чи закону іншої держави. І все ж негативна
концепція цього застереження нині витісняє позитивну. Вона відо-
бражається всіма кодифікаціями міжнародного приватного права,
цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання
цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного
приватного права Польщі 1965 р. формулює «публічний порядок»
як «основні принципи правової системи» (ст. 6); Закон з міжна-
родного приватного права Австрії 1978 р - як «основні принципи
правового порядку» (ст. 6). В інших державах - як «публічний по-
рядок і добрі звичаї», «суспільний устрій» тощо.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у ма-
теріальному, так і в процесуальному законодавстві. Скажімо, в
іноземних державах завдяки такій нормі у трудовому законодав-
стві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на
їхній дискримінаційний характер на основі раси чи національного
походження особи. Відомими є й судові рішення ФРН та США про
незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно
обмежують свободу конкуренції працівників з колишнім наймачем
чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання
роботи. Не застосовуються норми іноземного закону щодо пожит-
тєвого трудового контракту; обмежень прав трудящих заявляти

4і

73


цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконання ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та/або виконання рішень іноземних судів.

У законодавстві колишнього СРСР та України негативна кон­цепція публічного порядку закріплювалась у багатьох норматив­них актах (Основах законодавства, цивільних кодексах, Кодексі торгового мореплавства СРСР та ін.). Містилася відповідна норма і в Цивільному кодексі України 1963 р., але Законом України від 16 грудня 1993 р.1 ст. 571 цього Цивільного кодексу («Обмеження застосування іноземного закону») була виключена. Так утворилася суттєва прогалина у важливій галузі регулювання відносин з «іно­земним елементом». Її ліквідовано Законом України «Про міжна­родне приватне право», котра містить норми ст. 12 за назвою «За­стереження про публічний порядок». Відповідно до цієї статті норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основ­ним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випад­ках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з право­відносинами, а якщо таке право визначити або застосувати немож­ливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не хможе ґрунтуватися лише на відмінності пра­вової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи Укра­їни. Роз'яснення щодо категорії «публічний порядок» і її застосу­вання міститься у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 р. № 12 «Про практику розгляду судами клопо­тань про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітра- жів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнарод­ного комерційного арбітражу на території України». Тут вказуєть­ся, що під публічним порядком у цьому та інших випадках, коли не заподіяння йому шкоди зумовлює можливість визнання і вико­нання рішення, належить розуміти правопорядок держави, визна­чальні принципи й засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недо­
1 Відомрсті Верховної Ради України.- 1994- № 3.- Ст. 15.

торканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)» (ч. 8 п. 12).

Нині негативна концепція публічного порядку залишилась у деяких інших нормативних актах та включається до законодав­ства, міжнародних договорів за участю України.

Застереження про публічний порядок України міститься і в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. Відповідно до ч. 2 ст. 28 цього Закону в разі від­сутності якої-небудь вказівки стосовно права третейський суд за­стосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що він уважає їх застосовними. Передбачено також, що арбітражне рі­шення може бути скасоване судом, якщо воно суперечить публіч­ному порядку України (ч. 2 ст. 34). Тут же зазначається, що у ви­знанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо це рішення суперечитиме публічному порядку України (ч. 2 ст. 36). Застереження про публічний порядок міститься у міжнародних угодах із питань цивільного процесу (наприклад, п. З ст. 11 Гаа­зької конвенції про цивільний процес 1954 р. обумовлює невико­нання судових доручень, якщо їх виконання суперечить публічно­му порядку держави).

Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання рішень іноземних судів є й у договорах про надання правової допомоги за участю України. Так, відповідно до п. 5 ст. 21 Договору між Україною і Китайською Народною Республі­кою про правову допомогу в цивільних та кримінальних справах від 31 жовтня 1992 р., у визнанні й виконанні судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання або виконання може завдати шкоди суверенітетові, безпеці або публічному порядку Сторони, до якої звернено клопотання.

1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   30


§ 4. Матеріально-правовий метод і матеріально-правові норми
Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации