Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право - файл n1.doc

приобрести
Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право
скачать (5148.7 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc5149kb.14.09.2012 11:44скачать

n1.doc

1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   30
§ 4. Звичаї

Звичай - це правило, яке склалося давно, систематично засто­совується, хоч і не потребує своєї фіксації у певній правовій фор­мі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнародні правові звичаї засновані на послідовному й трива­лому застосуванні певних норм. Обумовлені суверенітетом і рів­ністю держав, міжнародні правові звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: «рівний над рівним не має юрисдикції»; заборонено дис­кримінацію іноземних громадян тощо.




Якщо міжнародний звичай не ґрунтується на засадах суверені­тету й незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань, наприклад колізій між законами, то він обов'яз­ковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, між­народний правовий звичай повинен бути визнаний державою у певній формі. Наприклад, абз. З Положення про форму зовнішньо­економічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міні­стерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. (зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2001 р. за № 833/6024), вказує на право суб'єктів під­приємницької діяльності при складанні тексту договору (контрак­ту) використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборо­нено прямо та у виключній формі Законом України «Про зовніш­ньоекономічну діяльність» та іншими законами.

Різновидом міжнародних правових звичаїв є звичаї торговель­ні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торго­вельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулюва­ти свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторо­нами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговель­ні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, у ч. 4 ст. 28 Закону Ук­раїни «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р.1

Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних кодифікацій торговельних звичаїв та звичаїв торговельного море­плавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конферен­ції в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, спричи­нені загальною аварією. Застосування цих правил залежить від наявності відсилання до них у договорі перевезення або у страхо­вому полісі. Серед зводів правил інших міжнародних організацій можна вказати, зокрема, Застереження для морського страхового полісу Інституту Лондонських страховиків 1982 р.
1 Відомості Верховної Ради України - 1994 - № 25 - Ст. 198.


23 33


Приватна кодифікація торговельних звичаїв була проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію було доповнено в Оксфорді (Варшавсько-Окс- фордські правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.

У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було за­пропоновано до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це умови, які визначають права та обов'язки учасників торговельних відносин стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування і т. ін. Умови позначаються латинськими літерами (наприклад, FAS, СРТ, DES) та розшифровуються тер­мінологією англійської мови. У 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 pp. до ІНКОТЕРМС вносилися зміни та доповнення, які відо­бражали практику торгівлі. Так, редакція Правил 1990 р. була зу­мовлена появою нової техніки транспортування товарів, переси­лання документації, використання електронних систем опрацю­вання інформації. Практика держав свідчить, що в угоді купівлі- продажу можна посилатися на звичай з указаних правил будь-якої їх редакції із зазначенням року цієї редакції у зовнішньоекономіч­ному договорі (контракті). Якщо використання Міжнародних ко­мерційних термінів в окремих країнах має особливості, про це та­кож слід вказати у цьому договорі.

У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути кваліфіковано як звичай, це не завжди означає, що він є міжнарод­ним. Тобто, можна говорити про існування національного звичаю у сфері міжнародної торгівлі.

Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 p., а також Указ Прези­дента України «Про застосування Міжнародних правил інтерпре­тації комерційних термінів» від 4 жовтня 1994 р.1 свідчать про те, що міжнародні правові звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права в Україні. Так, в Указі Президента зазначається, що для укладення суб'єктами підприємницької діяльності України договорів, у т. ч. зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуги), застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підго­товлені Міжнародною торговою палатою в 1953 р. (у редакції 1990 p.). Зміни, що вноситимуться до цих Правил, після публікації
1 Голос України - 1994.- 12 жовтня.

у встановленому порядку повинні також застосовуватися на прак­тиці (пункти 1, 2 Указу).

У державах системи загального права міжнародні комерційні терміни знаходять своє закріплення у нормативних актах. Так, Єдиний торговельний кодекс США у ст. 2-319 та наступних закріп­лює умови FOB, FAS тощо.

Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма право­вими системами, є Уніфіковані правила та звичаї для доку*ментар- них акредитивів 1974 р., розроблені Міжнародною торговою пала­тою. Відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України» від 4 жовтня 1994 р.1, розра­хунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійсню­ються відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх змін, належним чином опублікованих в Україні.

У комерційній практиці застосовуються Уніфіковані правила по інкассо у редакції 1995 р., Уніфіковані правила для договірних га­рантій 1978 р., Правила регулювання договірних відносин 1979 р. та ін.

Законодавство України містить чіткі правила, відповідно до яких звичай визнається джерелом цивільного права. Наприклад, у ст. 7 за назвою «Звичай» Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. вказано, що цивільні відносини можуть регулюватися зви­чаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Тут же зазначено: зви­чаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеними в певній сфері цивільних відно­син. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодав­ства, у цивільних відносинах не застосовується.

Застосування міжнародних звичаїв іноді викликає питання про те, чи є вони джерелом колізійного права. Ті з них, що ґрунтують­ся на принципі суверенітету та рівності держав, мають значення для колізійного права. Інші тільки у небагатьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип міс­цезнаходження речі, особливо нерухомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.
1 Урядовий кур'єр - 1994 - 6 жовтня.


2***

35


Від міжнародних правових звичаїв слід відрізняти узвичаєн­ня, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, бан­ківській справі, у морських перевезеннях, у морських портах, про­те вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь фор­мі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Во­ни можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного пра­ва. У деяких державах узвичаєннями можуть вважатися, напри­клад, згадувані норми Уніфікованих правил по інкассо (редакція 1995 р.), Уніфікованих правил для договірних гарантій 1978 р., Правил регулювання договірних відносин 1979 р.

§ 5. Судова та арбітражна практика

Судова та арбітражна практика - це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають правове значення для вирішення судами аналогічних пи­тань у майбутньому. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах «сім'ї загального права». Розгорнута система судових прецедентів склалася у Великобританії. Менше застосо­вується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобри­танії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються пи­тань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбіт тражна практика є джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з «іноземним елементом» через засто­сування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в дер­жавах «сім'ї континентального права». Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у




франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скіль­ки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ.

В Україні судова та арбітражна практика не є джерелом між­народного приватного права. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової практики має місце і в правовідносинах з «іно­земним елементом».

§ 6. Зближення національного законодавства різних держав

У теорії права неодноразово зверталася увага на напрями, спо­соби й форми зближення правових норм різних держав. Узгодже­ний правовий розвиток держав може відбуватися в таких основних напрямах та формах: зближення законодавства, за якого визнача­ються загальні напрями, етапи та способи зближення законодав­ства держав у певній сфері; гармонізація законодавства, що виявля­ється в узгодженні загальних підходів, концепцій розвитку націо­нального законодавства різних держав, запровадженні спільних правових принципів і схваленні окремих спільних рішень; при­йняття модельних законодавчих актів; уніфікація законодавства, тобто надання юридичним нормам загальнообов'язковості для суб'єктів права хоч би двох держав. Для реалізації цих напрямів, способів і форм можуть бути використані певні акти. Наприклад, у першому випадку - програми, плани, модельні акти, інше; у дру­гому - наукові концепції тощо; у третьому — спільні правові нор­ми, стандарти і т. ін. Зрозуміло, що юридична сила цих актів неод­накова, оскільки вони можуть бути програмними, нормативно- орієнтовними, рекомендаційними, безпосередньо імперативними чи обов'язково схваленими.

Серед напрямів, способів, форм і актів, які сприяють узгодже­ному правовому розвитку держав у сфері міжнародного приватно­го права, важливе значення має кодифіковане національне законо­давство. Кодифікація дає можливість заповнити прогалини у за­конодавстві, усунути дублювання норм, розмежувати норми матеріального та процесуального права, досягти визначеності та передбачення результатів як у нормотворчості, так і у врегулю­ванні спірних правовідносин. Вказане є важливим, зокрема у разі,




якщо перед судом чи іншими заінтересованими особами постає пи­тання про те, які норми іноземного права слід вважати матеріаль­ними, а відповідно й застосовуваними. Адже загальноприйнятим є положення, що іноземні процесуальні норми не можуть застосову­ватися судами та мати місце за межами юрисдикції держави, котра їх прийняла. Тут виявляється так званий феномен переходу деяких норм процесуальної природи у сферу матеріально-правової регла­ментації. При цьому в іноземному праві, до якого слід звернутися для вирішення спору, сама кодифікація може мати менше значення.

Дискусія про кодифікацію цивільних норм, що регулюють су­дочинство з «іноземним елементом», триває вже багато років. Проти законодавчої кодифікації норм міжнародного приватного права традиційно виступали представники держав «сім'ї загально­го права», наприклад А. Еренцвейг (США). Опоненти кодифікації вважають, що цей процес досягає тільки формалізації, а не спра­ведливого кінцевого результату. Зокрема, швейцарський правник К. Сір зауважує: кодифікація норм міжнародного приватного пра­ва робить скам'янілими норми про конфлікт законів. Але не можна ігнорувати тс, що процес кодифікації підвищує правову впевне­ність суб'єктів правовідносин, а його недоліки завжди можна усунути.

Питання про способи кодифікації також є дискусійним. Відомими є два способи кодифікації. По-перше, створення галузевих кодексів, які містять норми міжнародного приватного права. По-друге, при­йняття спеціальних законів з міжнародного приватного права та процесу. Але й за їх наявності інші закони та підзаконні акти також можуть містити норми міжнародного приватного права.

Кодифікація норм міжнародного приватного права в окремих галузевих актах характерна для більшості держав «сім'ї континен­тального права». Використання іншого способу, а саме прийняття законів з міжнародного приватного права та процесу стало новою тенденцією у розвитку законодавства деяких держав цієї правової «сім'ї». Прийняті у 60-70-ті роки й пізніше закони з міжнародного приватного права та процесу викликали чимало схвальних відгу­ків, а у самих законах вказувалося, що їх норми сприяють міжна­родному співробітництву держав (§ 1 Закону Угорщини; § 1 Зако­ну Чехословаччини). Загалом було визнано, що їх прийняття дало можливість детально й системно здійснити кодифікацію норм, а також усунути дублювання правил у інших правових актах. Проте з часом у деяких державах відбувається переміщення норм у галу­




зеві кодифіковані акти. Наприклад, Закон Польщі «Про право, застосовуване до відносин з міжнародного приватного права» від 2 серпня 1926 р. охоплював цивільні процесуальні норми. У ре­зультаті розпочатих у 1951 р. кодифікованих робіт 12 листопада 1965 р. було затверджено новий Закон з міжнародного приватного права. З цього часу втратив чинність Закон 1926 р. Але низку його положень було відмінено раніше у зв'язку з прийняттям нового Цивільного процесуального кодексу 1964 р., який містив норми міжнародного цивільного процесу. Таким чином, сьогодні для за­конодавства Республіки Польщі характерною є кодифікація норм цивільного процесу в окремому галузевому акті.

Загалом прийняття спеціальних законів з міжнародного приват­ного права дає змогу досить повно й системно врегулювати право­відносини за участю «іноземного елемента» в порівнянні з галузе­вою кодифікацією.

З кодифікацією норм міжнародного приватного права тісно пов'язана уніфікація цих норм, тобто використання правотворчого процесу, спрямованого на створення (зміну, припинення) правових норм, тотожних іншій національній правовій системі. Уніфікація є частиною процесу гармонізації (зближення) національних право­вих систем. Межі уніфікації визначаються її цілями, тобто певни­ми об'єктивними економічними чи соціальними причинами.

Про необхідність уніфікації правових норм, а часто й невідво­ротність цього процесу свідчить збільшення кількості ситуацій, які потребують застосування іноземного права. Питання уніфікації та проблеми, пов'язані з нею, дискутуються в час оновлення й коди­фікації законодавства України (О. Вінник, А. Довгерт). На це звер­тають увагу вчені інших держав (О. Воробйова).

Уніфікація й уніфіковані норми є порівняно новим явищем у праві. Причому з розвитком процесу уніфікації число таких норм зростає. Хоча немає єдиної думки про їх правову кваліфікацію та галузеву приналежність. Відсутня єдність поглядів й на те, стосов­но яких норм - матеріально-правових чи колізійних - найбільш до­цільно проводити уніфікацію (про матеріально-правові та колізійні норми див. розділ IV). Одні вчені, наприклад Р. Давид (Франція), віддають перевагу уніфікації матеріально-правових норм перед колізійними. Уніфіковані матеріально-правові норми можуть, на їх думку, доповнюватися уніфікованими колізійними нормами, що відсилають до національного законодавства. Представники англо- американської доктрини, зокрема Дж. Чешир та П. Норт, схиля-




ються до думки про доцільність уніфікації колізійних норм, ствер­джуючи, що уніфікація матеріально-правових норм, на відміну від уніфікації колізійних, не матиме значного успіху, особливо, коли мова йде про англосаксонську та континентальну системи права.

За критерієм системності розрізняють два способи уніфікації: у національній правовій системі та міжнародній сфері. У першо­му випадку (при так званій односторонній уніфікації) її метою, як правило, є запозичення вдалого зарубіжного правового досвіду, а не просто «копіювання» іноземних за походженням джерел права для досягнення схожості законодавства кількох правових систем. Прикладом односторонньої уніфікації є однотипні за змістом та формою норми, запропоновані законодавчими органами держав Східної Європи та деяких інших. Вони містяться, наприклад, у за­конах з міжнародного приватного права Польщі, Угорщини. Уні­фікація у міжнародній сфері означає процес, внаслідок якого дер­жави приймають певні договірні зобов'язання. Тут відомі два ме­тоди уніфікації: прямий та непрямий. Перший означає, що у міжнародному договорі встановлюють завершені правові норми, готові без конкретизації до застосування у системі внутрішнього права дсржав-учасниць договору. Своєю чергою держави зобов'я­зуються забезпечити застосування цих норм. Шляхом створення таких повністю уніфікованих норм досягається високий рівень од­номанітності у правовому регулюванні правовідносин. Залежно від кола учасників пряма уніфікація може бути двосторонньою та багатосторонньою, універсальною, регіональною, субрегіональ- ною чи локальною. Результатом прямої уніфікації є, зокрема, значна кількість угод, а саме міжнародні двосторонні договори про на­дання правової допомоги.

Метод непрямої уніфікації означає, що держави-учасниці між­народного договору зобов'язуються встановити у своєму законо­давстві правову норму, зміст якої достатньо детально визначено у цьому договорі. Він не є досконалим, тому що держава-учасниця договору, відтворюючи норму договору, як правило конкретизує її. Ця конкретизація може коливатися іноді в значних межах у на­ціональному законодавстві.

Якщо міжнародним договором встановлено певні норми і вод­ночас учасникам договору надано право відступити від них у за­конодавстві, йдеться про змішаний метод уніфікації. Він займає проміжне становище між непрямою та прямою уніфікацією, тя­жіючи до останньої. Чим вищий рівень уніфікації шляхом при­




йняття міжнародних договорів, тим менше значення мають норми внутрішніх джерел права. Водночас було б помилковим ствер­джувати, що уніфікація норм у міжнародному приватному праві призводить до втрати домінуючого становища внутрішніми дже­релами права.

Уніфіковані норми міжнародних договорів є особливими, оскільки вони повинні впливати у внутрішньоправовій сфері на регулювання відносин суб'єктів права. Водночас, як частина уні­фікованого міжнародного договору, вони регулюють і відносини між його учасниками - взаємний обов'язок забезпечити чи ство­рити правовий режим для дії договірних норм у національній правовій системі. Такі норми не «вилучаються» з міжнародних договорів, навіть якщо у внутрішньому законодавстві вказано, що вони становлять його частину після ратифікації чи прийняття іншого акта.

За останні десятиріччя зросла питома вага нового виду право­вих актів, які сприяють уніфікації норм. Це модельні (рекоменда­ційні) законодавчі акти, що вважаються вищим ступенем уніфіка­ції національного законодавства різних держав. Модельні закони є рекомендаційними актами з типовими нормами. Ці закони не обов'язкові для держав, а слугують тільки нормативно-орієнтов- ним стандартом. Вони є сполучною ланкою між нормами міжна­родного та внутрішнього права. Загалом модельні закони найчас­тіше пропонуються для матеріального права, але вони не є рідкі­стю у праві процесуальному. Наприклад, у 1858-1859 рр. у Прусії та Австрії обговорювалося питання про загальнонімецький Торго­вий кодекс. Регіональним модельним законом у сфері регулювання цивільних процесуальних відносин став обговорюваний влітку 1992 р. підготовлений Іберо-американським інститутом процесуаль­ного права проект модельного цивільного процесуального кодексу для Латинської Америки. Часто модельні закони приймають для регулювання діяльності міжнародних комерційних арбітражів. Вони дозволяють цим органам не пов'язувати свою діяльність з імперативними нормами, які регламентують порядок вирішення спорів на території держави, де має місце арбітраж (третейський суд). Проте реально дозволяють це зробити вказаним органам між­народні конвенції. Прикладом модельного закону є Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, розроблений Комісією ООН з права міжнародної торгівлі, схвалений Генераль­ною Асамблеєю ООН 11 грудня 1985 р. Його було рекомендовано




державам як зразок для відповідних національних законів. Цією рекомендацією скористалися Австралія, Бахрейн, Бермудські ост­рови, Болгарія, Гонконг, Єгипет, Канада, Кіпр, Мексика, Нігерія, Перу, Російська Федерація, Сінгапур, Туніс, Угорщина, Україна, Фінляндія, Шотландія, деякі штати США.

Література

Довгерт А. С. Гармонізація цивільного (приватного) права в Європі // Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом. Мате­ріали науково-практичної конференції - Жовтень.- К., 1998 - С. 237-240.

ІНКОТЕРМС: Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати (ред. 2000 р.) // Фединяк Г. С., ФединякЛ. С. Практикум з курсу «Міжнародне приватне право»: Навч. посіб- К.: Атіка, 2007,-С. 180-235.

Кисиль В. И. Перспективы кодификации международного частного права в СССР // Вестник Киевского университета. Сер.: Междунар. отнош. и меж- дунар. право.- 1989 - Выи. 28.

Кисиль В. И. Правовая реформа в СССР и некоторые аспекты междуна­родного частного права // Советское государство и право- 1990,- № І.- С. 98-104.

Україна в міжнародно-правових відносинах. Боротьба із злочинністю та взаємна правова допомога / Упор. В. Л. Чубарєв, А. С. Мацко - Кн. 1- К.: Юрінком, 1996.

Фединяк Г. Деякі види правових джерел європейського приватного права та перспективи його розвитку // Вісник Львівського університету. Серія міжнародні відносини-2006-Вип. 18.-С. 141-146.

Фединяк Г. Правові системи світу та джерела їх приватного права // Віс­ник Львівського національного університету. Серія міжнародні відносини.- Л.: Львівський національний університет імені Івана Франка, 2000 - Вип. 2- С. 293-302.

Фединяк Г. Міжнародні договори і національне законодавство як джере­ла норм міжнародного приватного права // Вісник Львівського університету. Серія міжнародні відносини.-2006-Вип. 17.-С. 149-156.

Фединяк Г. Пошук оптимальних форм уніфікації правових норм на при­кладі становлення Європейського контрактного права // Вісник Львівського університету. Серія міжнародні відносини - 2007 - Вип. 19 - С. 143-146.

Фединяк Г. Уніфікація звичаєвих норм міжнародного приватного нрава на зламі ХХ-ХХІ століть // Вісник Львівського національного університету. Серія міжнародні відносини.- Л.: Львівський національний університет іме­ні Івана Франка, 2001,- Вип. З,- С. 87-96.

Фединяк Г. Уніфікація норм як спосіб досягнення гармонізації у міжна­родному приватному праві // Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом. Матеріали науково-практичної конференції: жовтень, 1998 р. Інститут законодавства Верховної Ради України - К., 1998 - С. 334-337.

А також:

Семенов Н. II. О целесообразности подготовки закона о международном частном праве // Советское государство и право - 1990 - № 1- С. 90-98.




Розділ III ПОРІВНЯЛЬНИЙ МЕТОП І МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

§ 1. Історія розвитку порівняльного методу

Для вирішення спірного питання у міжнародному приватному праві використовують зіставлення та вибір норм права. Тому по­рівняльне правознавство (компаративістика), яке застосовує таке зіставлення й вибір норм, і міжнародне приватне право мають ба­гато спільних рис, оскільки вони не обмежені однією національно- правовою системою, а використовують право іноземних держав. На цьому базується ідея створення особливого «порівняльного міжнародного приватного права», запропонована угорським вче­ним Ф. Мадлом.

Порівняльний метод, як особливий спеціально-науковий ме­тод дослідження, застосовується поряд з іншими методами та спо­собами наукового пізнання у міжнародному приватному праві й полягає у знаходженні рис, які характеризують схожість та відмін­ність певних правових явищ. Він має як науково-теоретичне, так і практичне значення. Вивчення права як соціального явища, в усій його багатоманітності та складності, неможливе без широкого й систематизованого порівняльного аналізу правових систем, які існували та існують на земній кулі.

Дотепер залишається спірним питання про те, коли ж виникло порівняльне правознавство. Можливо, що його виникнення сягає епохи Арістотеля й Платона. В англійській літературі зазначаєть­ся, що засновником порівняльного правознавства був Бекон, у французькій - Монтеск'є, у німецькій - Лейбніц. Порівняльний метод дедалі частіше застосовувався у XV ст., коли відбувалося піднесення розвитку правничої науки (Менсфілд, Віко, Ансельм, Фейербах, Гегель, а згодом - Колер, Саммер, Мейн, Кловіс, Ієрінг та ін.).

Засновником сучасного порівняльного права вважається Р. Сал- лейль. Водночас можна стверджувати, що до XIX ст. порівняльний метод у праві застосовувався лише в окремих випадках. З XIX ст. він використовується постійно. Відтоді вирізняють три періоди його розвитку та використання, кожен з яких охоплює півсторіч­чя (Р. Давид, Ф. Малорі та ін.). Прийнято вважати, що офіційно




визнали існування порівняльного права и порівняльного методу в праві у 1869 р., коли в Парижі було засновано Товариство порів­няльного законодавства. Проте й ця дата є спірною. На початку XX ст. цей метод часто заперечувався засновниками та прихиль­никами соціалістичної концепції права, хоч інтерес до історичного вивчення права, що передбачав застосування порівняльного мето­ду, все ж залишився. Так, цей метод використовували П. Стучка, Е. Пашуканіс, інші правники. Із 60-х років XX ст. починається більш активне застосування вказаного методу наукового дослі­дження вченими країн Східної Європи. Цей період називають ре­несансом порівняльних досліджень. До його результатів належить, зокрема, монографія А. О. Тілле «Социалистическое сравнитель- ное правоведение»1.

У доктрині радянського періоду порівняльний метод найчасті­ше застосовувався в міжнародному приватному праві. Ця галузь науки своїм походженням і розвитком зобов'язана саме порів­няльному правознавству. Визнано, що фундаментальний курс Л. А. Лунца з міжнародного приватного права є блискучим зраз­ком застосування зазначеного методу. Нині майже всі дослідження з міжнародного приватного права базуються на порівняльному аналізі права.

§ 2. Об'єкти порівняння у міжнародному приватному праві

Порівняльний метод застосовується до певних об'єктів права. Ними можуть бути системи й «сім'/'» права, його галузі, інститу­ти, норми. Порівняльне право передбачає зіставлення об'єктів іноземних (гетерогенних) правових систем. У випадку ж зістав­лення двох об'єктів однієї правової системи мова може йти про порівняльне дослідження, а не про порівняльне право. Крім того, дослідження одного конкретного об'єкта правової системи недоці­льно проводити ізольовано. Порівнюючи, слід зважати, що цей об'єкт є частиною цілісного явища - певної правової системи. Адже значення будь-якого об'єкта може бути зрозумілим тільки у взаємозв'язку з іншими.
1 Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение- М.: Юрид. лит., 1975.

Вказані об'єкти порівняльного права можуть досліджуватися в часі. Йдеться про історико-правове порівняння, яке застосовується досить часто. Використання порівняльного методу в часі дає мож­ливість зрозуміти вплив однієї системи права на іншу. Так, вико­ристання цього методу показує спільні риси класичного римського права з правом європейським, адже останнє набуло цих рис вна­слідок рецепції римського права. Цікавим є й порівняння правових систем Африки через те, що процеси порівняння права в державах цього континенту можна спостерігати в дії. Юристи, які вивчають порівняльне право сучасної Африки, мають можливість спостері­гати право різних епох в його розвитку одночасно. Недаремно цей континент називають «лабораторією порівняльного права».

§ 3. Правові системи як об'єкти дослідження у міжнародному приватному праві

В юридичній літературі вживають різні терміни: «сім'я право­вих систем» (Р. Давид); «кола права» (С. Розмарін); «правова сис­тема» (І. Сабо); «структурна спільність» (С. Алексеев), а також похідні варіанти від зазначеної термінології, як-от: «велика сім'я правових систем», «правова сім'я», «велика правова сім'я», «типо­ва система», «історичний тип права», «група правових систем», «національна правова система». Найбільш поширеними є терміни: «правова сім'я», «правова система» (іноді «система права», що не завжди ідентичні за змістом), «історичний тип права». В останні десятиріччя з'явилися терміни: «правова картина (карта) світу», «юридична географія світу», «співтовариство правових систем».

Вказані терміни часто є багатозначними. Так, категорія «пра­вова система» вживається у кількох значеннях. У найвужчому ро­зумінні вона означає право певної держави і є синонімом терміна «національна правова система». Правова система поряд із правом як системою норм включає й інші компоненти правового життя суспільства, зокрема праворозуміння, правотворчість і правозасто- сування. Водночас термін «правова система» може враховувати соціальний аспект. У такому випадку мова йде про соціально- політичне значення правової системи. Так, відомими є поняття «соціалістична правова система», «буржуазна правова система», «феодальна правова система». Дещо іншого змісту цей термін набуває у поняттях «англосаксонська правова система», «правові




системи держав континентального права», «мусульманська право­ва система».

Поняття «правова система» у вузькому значенні відрізняється від поняття «система права». Останнє є інституціональною катего­рією. Воно розкриває взаємозв'язок, співвідношення й будову га­лузей права. Проте вказані терміни можуть вживатися як синоні­ми. Отже, термінами «правова система» та «система права» може позначатися право певної держави.

Враховуючи спільність окремих правових систем сучасності, їх об'єднують за схожими суттєвими юридичними ознаками, викорис­товуючи, зокрема, для позначення термін «правова сім'я». Мова йде про схожість історичного розвитку, джерел та структури основ­них інститутів і галузей права певних держав, їхньої правової куль­тури, традицій тощо. Тобто це сукупність національних правових систем у межах єдиного типу права. До речі, класифікація право­вих систем різних держав у «сім'ї» чи інші групи, кожна з яких становила б оригінальний правовий тип, відбувалася ще в XIX ст. Нині питання класифікації отримало майже оптимальне, однознач­не вирішення.

У цьому навчальному посібнику в розумінні національної пра­вової системи використовуватимуться поняття «правова система», «система права». Якщо мова йтиме про сукупність правових сис­тем держав, згрупованих за певними характерними для них рисами (класифікаційними ознаками), вживаються терміни: «сім'я конти­нентального права», «сім'я загального права» тощо. Інші ж термі­ни нічого нового, крім вербальної різноманітності, не дають.

1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   30


§ 4. Звичаї
Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации