Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право - файл n1.doc

приобрести
Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право
скачать (5148.7 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc5149kb.14.09.2012 11:44скачать

n1.doc

1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   30
§ 4. Характеристика зовнішньоекономічних контрактів з особливим суб'єктним складом1

Як правило, сторонами зовнішньоекономічних контрактів є юридичні особи та фізичні особи-підприємці. Проте в деяких ви­падках стороною контракту є держава. Тоді іншим суб'єктом пра­вовідносин переважно є транснаціональні корпорації (далі - ТНК). Договори між цими суб'єктами укладаються стосовно природних ресурсів, облігаційних позик тощо. У цих випадках держава пере­важно є приймаючою стороною.

Аналіз наукової літератури вказує концесійні угоди та держав­ні облігаційні позики як на перші контракти, які мали місце ще у XIX ст. і були характерними переважно для колоніального періоду розвитку суспільства. Концесійною угодою відповідно до класич­ного поняття концесії, вважається передання інвестору у тимчасо­ве користування на довгостроковій основі об'єкта, який дозволяє вилучати природні ресурси (вугільна шахта, земельна ділянка з покладами нафти тощо). Таке поняття використовувалося у СРСР у 20-30-ті роки та в середині 40-х років XX ст. Приблизно таким є визначення концесії у сучасний період. Так, юридичний слов­ник Блека (Black) вказує, що термін «концесія» означає контракт,
1 За даними рекомендованої до захисту кафедрою цивільного права Одеської національної юридичної академії 23 червня 2008 р. дисертації Г. С. Фединяк «Транснаціональна корпорація як учасник цивільно-право­вих договорів з приймаючою державою (теоретичні аспекти)», виконаної на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук.

за яким держава передає деякі права іноземному підприємству на здійснення певного виду діяльності, наприклад, вуглевидобувної, яка провадиться з дозволу держави і підпорядковується умовам договору.

Дещо ширше за змістом визначення пропонують окремі вчені України, які вказують, що концесія (лат. сопсєббіо - згода, дозвіл, поступка) - це правовідносини, які виникають між державою в особі уповноважених нею органів (концесієдавцсм) та підприєм­цями, іноземними компаніями чи іншими юридичними особами (концесіонерами) з приводу передачі їм на договірних засадах промислових підприємств, земельних ділянок з правом видобу­вання корисних копалин, будівництва різноманітних об'єктів з ме­тою розвитку або відновлення національної економіки та освоєння природних ресурсів (В. П. Нагребельний).

У наведених визначеннях йдеться про правовідносини за учас­тю держави та юридичної особи, у тому числі іноземної. Це відно­сини опосередковані договором. Предметом договору є певний вид діяльності, право на здійснення якого передається державою іншій стороні договору. Таким чином, зміст поняття «концесія» за століття не змінився.

Юридичними джерелами регулювання концесійних договорів є національне законодавство. Переважно це норми актів, які спе­ціально призначені для регулювання концесійних правовідносин. Серед них Закон України «Про концесії» від 1999 р., Закон про концесії та іноземні концесійні підприємства у Республіці Киргиз­стан від 1992 р. та акти інших держав. Це й нормативно-правові акти, які серед інших містять норми, що можуть застосовуватися до концесійних договорів. Наприклад, законодавство держав про землю, надра, гірниче тощо.

Оскільки істотні та додаткові умови концесійних договорів пе­редбачаються законодавством держав, як, наприклад, ст. 12 Закону про концесії та іноземні концесійні підприємства в Республіці Киргизстан від 1992 р., то навести єдиного їх переліку неможливо. Водночас, в юридичній літературі зазначається, що, як правило, у концесійному договорі вказують сторони договору; строк його дії (переважно від 10 до 90 років, а іноді - і довічно); об'єкт концесії та порядок і умови його повернення концесієдавцю; умови, розмір і порядок внесення плати за надання концесії; зобов'язання конце- сієдавця щодо передачі об'єкта концесії і його право контролю за використанням цього об'єкта; зобов'язання концесіонера щодо




належної експлуатації природних ресурсів, підприємств, споруд та інших об'єктів концесії, забезпечення цільового використання й охорони земель, екологічної безпеки та охорони довкілля; порядок найму робочої сили; умови страхування об'єкта концесії та фінан­сові гарантії сторін; перелік юридичних фактів, за яких неможлива зміна умов договору чи його розірвання на вимогу однієї зі сторін; інші права та обов'язки сторін, у тому числі умови їх відповідаль­ності; порядок вирішення спорів. Одностороння відмова від вико­нання договору не допускається, а його дострокове розірвання можливе за погодженням сторін або у судовому порядку, включа­ючи можливий розгляд спору в міжнародних арбітражних судах. Вчені України відзначають, що характерною рисою концесійних правовідносин є, як правило, безумовне дотримання концесіоне­ром внутрішнього законодавства держави-концесієдавця, якщо інше не передбачено самими сторонами концесійної діяльності. Тобто ТНК, укладаючи договір концесії з приймаючою держа­вою, повинні дотримуватися концесійного законодавства цієї держави.

Крім цього, із вказаного випливає висновок про значну кіль­кість умов концесійного договору. У зв'язку з тим, що держава є правоволодільцем предмета договору, деякі іноземні вчені, як, на­приклад, ті, що представляють доктрину Македонії, вважають до­цільним поділ умов концесійних договорів на регулюючі та власне договірні. Перші вказують на спосіб й умови використання при­родних об'єктів, що затверджуються урядом Республіки. Другі за­свідчують результат договірного процесу: умови сплати концесій­них сум, права й обов'язки стосовно засобів, вкладених право­володільцем (державою), спосіб і умови здійснення контролю правоволодільцем, права й обов'язки у зв'язку з можливими збитка­ми, заподіяними внаслідок здійснення чи нездійснення концесії, обов'язки розвивати й захищати навколишнє середовище та при­роду, спосіб вирішення можливих спорів, припинення й можливу пролонгацію договору, умови і процедуру викупу концесії (об'єктів, обладнання, прав) у правоволодільця, умови вилучення концесії, припинення дії договору та інші питання (Т. Бендевський).

У багатьох державах зазначений поділ умов концесійного до­говору не проводиться. Свідченням цього є й зміст норм названого законодавства України. Проте це не означає відсутності у цих державах конкурсів (тендерів), за результатами яких укладаються концесійні договори.




Концесійні договори активно використовуються суб'єктами правовідносин і сьогодні. За останні 10-12 років порівняно з ін­шими договорами, якими опосередковується передання приватним компаніям прав, вони отримали найбільший розвиток у світі. Про­те вони все частіше заміняються так званими угодами про еконо­мічний розвиток або угодами про розподіл продукції.

Окремо слід вказати на існування норм, які регулюють відно­сини комерційної концесії. Йдеться про ті, що містяться у кодифі­кованих актах, наприклад, кодексах, (гл. 76 «Комерційна концесія» Цивільного кодексу України від 2003 р., гл. 36 «Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання (комерційна концесія)» Господарського кодексу України від 2003 р., гл. 54 «Комерційна концесія» Цивільного кодексу РФ). Предметом цих договорів є, зокрема, право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 1116 Цивільного кодексу Укра­їни). Звичайно, норми законодавства зумовлюють висновок про істотні та додаткові умови вказаного договору. Проте іноді це зро­бити складно через відсутність єдності у трактуванні правової природи цих договорів вченими деяких держав (А. А. Іванов, Ю. П. Михайлова - Росія).

Інший вид договорів за участю ТНК і приймаючої держави - це договори міжнародної позики. їх предметом є обіг такого виду цінних паперів як облігація. Цей цінний папір засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов'язання відшкоду­вати йому номінальну вартість цінного паперу в передбачений у ньому строк з виплатою фіксованого відсотку (якщо інше не пе­редбачене умовами випуску).

Договори державної облігаційної позики передбачають такі умови як предмет позики, сторони договору, термін обігу обліга­цій (від кількох місяців, як це є в Україні, до кількох десятків років, наприклад, 30 років, як це є у США), відшкодування номінальної вартості. Оскільки випуск та обіг облігацій регулює законодав­ство держав місця їх випуску, то іноземні інвестори, укладаючи договір позики з державою, повинні дотримуватися цього зако­нодавства.

З середини XX ст. починається активне укладення таких видів договорів, як договори про здійснення іноземних інвестицій. За­значені контракти та норми, застосовувані до них, є чи не най­більш дослідженими у сучасний період, порівняно з іншими видами договорів. Договори про іноземне інвестування підпорядковуються




національному законодавству держави, що приймає інвестицію, та нормам міжнародних договорів.

Загалом можна констатувати, що інвестиційний договір стано­вить собою угоду із зазначенням, зокрема, сторін договору, пред­мета, строків внесення інвестиції, виду інвестиції, її форми, умов реєстрації інвестиції у приймаючій державі, гарантій, що надаються іноземним інвесторам, порядку вирішення спорів, які можуть вини­кнути внаслідок невиконання чи неналежного виконання договору.

Договори про спільне підприємництво укладаються між компа­ніями (у тому числі й іноземними) і приймаючими державами про такий вид діяльності, за якого кожній стороні належить частка капі­талу, відбувається розподіл управлінських функцій, ризиків і при­бутків. З метою контролю власної економіки та інших сфер діяль­ності приймаючі держави виділяють ті сектори економіки, в яких значна частка власності належить цим державам. Як правило, вона становить 50, 51 чи 55 відсотків.

Сьогодні зростає важливість іншого виду договорів - управлін­ських, укладених за участю іноземних компаній та приймаючих держав. Відповідно до їх умов приймаюча держава здійснює керів­ництво компанією, власником якої є, наприклад, ця ж держава, за плату, незалежно від прибутковості підприємства.

Договори про розподіл продукції (відомі також як виробництва- розподілу) за своїм предметом дещо схожі з управлінськими конт­рактами. Проте різниця полягає у тому, що винагорода (оплатність чи компенсація), сплачена іноземними компаніями приймаючій державі за їх організаційні, технічні чи маркетингові послуги, становить пев­ний відсоток чи частку продукції або ціни продукції на ринку.

Походження договорів про розподіл продукції пов'язане з ево­люцією концесійних договорів. Як цивільно-правові угоди вони отримали поширення у 70-х роках XX ст. у сфері видобутку ко­рисних копалин у державах, що розвиваються. Сьогодні розподіл продукції при використанні надр практикується більш ніж 40 дер­жавами світу.

Зазначені контракти є механізмом залучення інвестицій з ура­хуванням довгострокових програм і використовуються для осво­єння мінерально-сировинних ресурсів. У світовій практиці ці угоди укладаються, як правило, з приводу капіталовкладень у нафтову промисловість і використовуються саме нафтовидобув­ними державами і компаніями. Експерти вказують на найбільшу придатність моделі розподілу продукції саме у нафтовидобувній




та нафтопереробній сферах через їх значну прибутковість і міні­мальну придатність у інших сферах, наприклад, для гірничого видобутку.

Особливість угоди полягає у механізмі розрахунків між дер­жавою та корпорацією, а саме у розподілі виробленої продукції. Схеми розподілу можуть бути різними. Наприклад, у федераль­ному Законі Росії «Про угоди про розподіл продукції» від 1995 р. використано індонезійську (двоступеневу) модель угоди, яка сьо­годні реалізується у більшості нафтовидобувних державах. Її зміст зводиться до того, що розподіл продукції між сторонами відбувається після вирахування з неї податкових платежів і всіх затрат.

Контракт про розподіл продукції завжди вигідний обом сторо­нам. Так, зокрема, інвестору в Російській Федерації він вигідний хоч би тому, що той звільняється від сплати численних податків (у цій державі їх близько 200 на усіх рівнях оподаткування).

Умови договорів про розподіл продукції регулює національне законодавство. Не звертаючись до конкретної правової системи можна навести найтиповіші умови, які характерні для таких дого­ворів у більшості держав. Це - вказівка сторін договору; предмета (наприклад, розробка нафтоносних промислів, видобуток нафти та супутних речовин, переробка тощо); набуття інвестором прав, у то­му числі й права власності на частину виробленої продукції; плате­жів, які інвестор сплачуватиме державі (бонуси, роялті, інші); стро- ковість договору; гарантії (державні та/чи договірні) та інших умов.

Укладенню договорів про розподіл продукції, як правило, пе­редує проведення аукціону чи конкурсу для інвестора. Для цих договорів характерним є отримання іноземним інвестором ліцензії на проведення певного виду робіт. Загалом умови контрактів є до­статньо специфічними й охоплюють широке коло питань. Те ж саме стосується і ліцензії. За її допомоги держава, яка потребує контрагента за договором, контролює діяльність іноземного інвес­тора на своїй території.

Як вказувалося, у контракті чітко визначаються види та розмі­ри платежів. Так, у багатьох державах компанії зобов'язуються вносити грошові суми (разові або регулярні), які доповнюють ін­вестицію іноземної компанії. Йдеться, по-перше, про разовий пла­тіж (бонус) як «премію за підпис», що сплачується після укладення договору з урядом та/чи після досягнення певного результату, встановленого відповідно до умов контракту. Так звана премія за




підпис є корисною для держав, що розвиваються та потребують іноземної валюти. Якщо ТНК виявила особливе бажання підписа­ти певний контракт, то ця сума може сягати значних розмірів. На­приклад, у 1984 р. єгипетський уряд отримав від компанії «Мара- тон» найбільшу на той час премію - 10 млн дол. США за концесію у районі Суецького каналу.

У Китаї протягом тривалого часу бонус за підпис становив

  1. млн дол. США. При цьому оплата проводилася у три етапи. Уряд Беніну запропонував до Проформи контракту 1985 р. фор­мулювання, відповідно до якого сума премії за підпис має бути узгоджена, але припускається, що вона становитиме 1 млн дол. США.

По-друге, компанії можуть зобов'язуватися сплачувати державі «премію за відкриття». Як правило, її сума перевищує суму «пре­мії за підпис». Наприклад, Проформа контракту, використовувана Екваторіальною Гвінеєю, вказує, що у день, коли виконавець ін­формує Міністерство про можливість фіксації ним відкриття по­кладів нафти для їх промислової розробки, він сплачує державі

  1. млн дол. США. Застерігається, що премія за комерційне відкриття не повинна бути частиною затрат на операції з видобутку нафти.

По-третє, до сум, які доповнюють інвестовані іноземною ком­панією у приймаючу державу, належать регулярні платежі (роялті). Компанії також можуть зобов'язуватися вносити щорічні платежі (ренту) за проведення пошукових робіт, сейсмозйомку та розвідку бурінням на договірній площі, які вираховуються з розрахунку за одиницю використовуваної площі.

По-четверте, інвестори можуть сплачувати приймаючій дер­жаві регулярні платежі (роялті), які становлять певний відсоток від обсягу видобутої мінеральної сировини чи від вартості виготовле­ної продукції. У контрактах про розподіл продукції вона часто має назву «виробнича премія» та встановлюється у виді сплати сум за гнучким графіком. Наприклад, у контракті, укладеному між Таї­ландом та компанією «Басс Стрейт Ойл енд газ» 1985 р., було пе­редбачено виплату премії щорічно різними сумами залежно від щоденного обсягу видобутку нафти та стабільності видобутку цьо­го обсягу за певний період, зокрема, 30 днів.

Україна є тією державою, яка тільки почала укладати угоди про розподіл продукції. Такою є угода між Україною та компанією «Венко Інтернешнл Лімітед» (США) про розподіл вуглеводнів, які мали видобуватися у межах Прикерченської ділянки надр




континентального шельфу Чорного моря (місце укладення угоди - Україна) від 19 жовтня 2007 р. Зазначений контракт було укладе­но за результатами тендеру на освоєння Прикерченської ділянки на 30 років. За цей період Україна очікувала інвестицій понад 15 млрд дол. США для геологічного вивчення та видобутку вугле­воднів, а також видобутку більш як 200 млн тонн вуглеводнів. Пла­нувалося, що реалізація проекту забезпечить понад 200 млрд грн. додаткових надходжень до бюджету та створення кількох тисяч нових робочих місць.

Таким чином, правотворчий та правозастосувальний досвід іноземних держав стосовно умов договорів про розподіл продукції сьогодні стає особливо актуальним для України.

Зміст наступного договору - «під ключ» - полягає у тому, що іноземний підрядник, створивши новий продукт, передає його (пе­редає ключ) приймаючій державі. Договори «під ключ» також ре­гулює законодавство держав.

Ліцензійний договір є основним видом цивільно-правового дого­вору про передання технології. Визначення ліцензійного договору залежить від норм законодавства держав. У працях О. А. Підо- пригори зазначено, що таким договором слід вважати консенсуаль- ну двосторонню угоду, за якою сторона, яка має право власності (виключне право) на об'єкт інтелектуальної власності (ліцензіар), зобов'язується передати право на використання об'єкта інтелек­туальної власності іншій стороні (ліцензіату), що приймає на себе обов'язок вносити ліцензіару обумовлені договором платежі і здійс­нювати інші дії, передбачені договором1. Предметом договору є на­дання права на використання винаходу і «ноу-хау». Міжнародній практиці відомий поділ на договори патентної ліцензії та договори безпатентної ліцензії. У середині 70-х років XX ст. близько 25% лі­цензій ґрунтувалися на переданні патентних прав, а у 50% договорів передання патентних прав поєднувалося з переданням «ноу-хау» і тільки предметом 25-30% договорів було виключно «ноу-хау». У кінці 90-х років співвідношення видів договорів помітно змі­нилося. Частка змішаних ліцензійних угод зменшилася удвічі, вони становлять 25%, а частка ліцензій на «ноу-хау» зросла до 50%".
1 Підопригора О. А. Право інтелектуальної власності України - К.: Юрінком Інтер, 1998.-С. 177.

2 Богуславский М. М Международное частное право,- М.: Юристь, 1998 - С. 279-280.

О. А. Підопригора зазначає, що практика зарубіжних країн ви­робила три види ліцензійних договорів: повна ліцензія, виключна ліцензія, невиключна або проста ліцензія. Допускаються й інші види ліцензійних договорів, якщо це не суперечить законодавству.

Перший вид ліцензії означає перехід до ліцензіата усіх майно­вих прав, які випливають з патенту, на строк дії договору. Ліцен- зіар є лише номінальним патентовласником, але тільки на строк чинності договору.

Виключна ліцензія передбачає надання дозволу на право вико­ристання об'єкта інтелектуальної власності ліцензіату. Ліцензіар зберігає за собою право на використання цього ж об'єкта, але не має права видавати ліцензію на право використання цього об'єкта іншим особам.

Невиключна або проста ліцензія дозволяє передавати ліцензіату право на використання об'єкта інтелектуальної власності і при цьо­му зберігати за собою право на використання цього ж об'єкта і ви­дачу ліцензії на право використання цього ж об'єкта іншим особам.

О. А. Підопригора стверджує, що договір повної ліцензії занад­то обмежує права патентовласника, а це в умовах розвиненої рин­кової економіки не є доцільним. Виключна або невиключна ліцен­зія дозволяє патентовласнику одержати більший прибуток, ніж від продажу повної ліцензії. Тому з ринку міжнародної торгівлі ліцен­зіями повна ліцензія значно витіснена і не згадується у законодав­стві держав про інтелектуальну власність.

Оскільки договори ліцензування є предметом регулювання на­ціонального законодавства, можна навести тільки приблизний пе­релік умов, що передбачаються цим законодавством. Це вказівка об'єкта інтелектуальної власності, конкретних прав, які переда­ються за договором, строку дії переданих прав, території, оплатно- сті договору, наслідків припинення його дії (повернення чи зали­шення технічної документації, припинення чи продовження вико­ристання винаходу і «ноу-хау»).

Оплатність договору ліцензування може бути двох видів: сплата ліцензійної ціни або ліцензійної винагороди. Ціна ліцензії становить частину прибутку ліцензіата, який він може одержати від викорис­тання винаходу. У світовій практиці поширене визначення ціни лі­цензії на основі відрахувань відсотків від вартості продукції, що реа­лізується ліцензіатом, або на основі фіксованого платежу з кожної одиниці продукції у твердій сумі. Ціна ліцензії залежить також від виду платежів. При одноразовій виплаті ціна буде нижчою, оскільки




вона гарантує ліцензіату отримання всієї вартості ліцензії незалеж­но від фактичного результату використання винаходу.

Сплата ліцензійних платежів практикується частіше. Це поточ­ні відрахування від прибутку ліцензіата в погодженій сторонами частці протягом строку дії ліцензійного договору. Це можуть бути також комбіновані платежі, за якими ліцензіат виплачує певну су­му одноразово або частинами, а потім здійснює поточні відраху­вання від прибутку.

У разі, якщо учасниками ліцензійних договорів є ТНК та дер­жава, то договір ліцензування передбачає надання власником (дер­жателем) патенту місцевій дочірній компанії, відділенню чи агенту дозволу на використання виключного права на виробництво про­дукції чи здійснення маркетингу.

Зважаючи на форми джерел права, що регулюють умови ана­лізованих договорів, зміст норм, що містяться у цих формах, слід констатувати цивільно-правову природу зазначених контрактів. Оскільки договори укладаються в інтересах ТНК, можна ствер­джувати не тільки про цивільну правосуб'єктність їх учасни­ків, але й про наявність часткової цивільної правосуб'єктності у ТНК.

§ 5. Особливості окремих умов зовнішньоекономічних контрактів за участю ТНК і приймаючої держави1

Проаналізувавши різні види контрактів за участю ТНК і при­ймаючої держави загалом, слід звернути увагу на окремі умови договорів, які можуть становити інтерес для правотворчої, а відтак і правозастосувальної практики України. Мова йде про строки, на які укладаються контракти, припинення дії договору, правові на­слідки припинення та відповідальність сторін за договором.

Зазвичай строк контракту, на який найдоцільніше його укла­дати, залежить від предмета контракту та його мети. Переважно
1 За даними рекомендованої до захисту кафедрою цивільного права Одеської національної юридичної академії 23 червня 2008 р. дисертації Г. С. Фединяк «Транснаціональна корпорація як учасник цивільно-право­вих договорів з приймаючою державою (теоретичні аспекти)», виконаної на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук.

договори між ТНК і приймаючою державою укладаються на дово­лі тривалий строк, навіть до 99 років. Проте строки можуть бути й значно менші. Наприклад, 1988 р. американська корпорація «Екерт Інтернешнл» уклала контракт з урядом Фіджі про надання інозем­ній державі консультаційних послуг та послуг по зв'язках з пре­сою у Вашингтоні строком на три роки. Після спливу цього строку дія контракту була продовжена знову на такий же строк.

Дещо більшими є строки контрактів про концесію. Узагаль­нення строків контрактів, укладених між державою та іноземним інвестором, предметом яких є розвідка нафтових родовищ, засвід­чує укладення більшості контрактів на строк до 6 років. Низка контрактів містить умови про більші межі строків. Зокрема, конт­ракти за участю Нідерландів і Данії можуть бути укладені на 10 років. У державах, що розвиваються (Гамбія, Папуа-Нова Гві­нея, Об'єднана Республіка Танзанія), строк не може перевищувати 6 років. Трохи більшим він є у Непалі і Таїланді - 8 років. В Індо­незії звичайний строк розвідок становить 6 років. За законом Ав­стралії про нафту 1967 р. передбачений 6-річний строк розвідки нафтових родовищ. Такий же строк передбачено й стосовно розві­док на континентальному шельфі.

Іноді строк контракту залежить від площі територій, які нада­ються у тимчасове користування іноземному інвестору. Напри­клад, за законодавством Китаю - це 5-ти та 7-річний термін залеж­но від освоюваної площі континентального шельфу. Строк кон­тракту може залежати й від інших географічних умов (Еквато­ріальна Гвінея - до 5 років залежно від глибини моря; Ірландія - 6 та 9 років враховуючи глибину моря). На Філіппінах максималь­ний строк пошукових робіт становить 7 років. У США - від 5 до 10 років залежно від глибини вод континентального шельфу.

Формулювання умов контрактів про строки часто залежить від існуючих у державах строків, передбачених у програмах з освоєн­ня природних ресурсів, дотримання яких може бути запропонова­но іноземному інвестору. Мінімальні строки дії таких програм - 5-6 років.

Іноді строки контрактів залежать від строку дії ліцензій. Так, у Новій Зеландії він не повинен перевищувати 5 років. Оскільки законодавством держав може бути передбачено конкурсну систе­му надання ліцензій, то воно тут же містить положення про строк такої ліцензії та можливість її продовження певну кількість разів і на певний строк.




Вчені відзначають тенденцію до скорочення строків концесій­них контрактів, яка спостерігається в останні роки. Так, у Нідерлан­дах строк розвідок до 1976 р. становив 15 років. Сьогодні він зна­чно менший. У період між 1965-1971 рр. строк розвідок у контрак­тах про спільне підприємство в Ісламській Республіці Іран було скорочено з 12 до 6 років. Таке скорочення мало місце через зміну законодавства стосовно ліцензій.

Як правило, дія договорів за участю держави та іноземного ін­вестора, особливо тих, предметом яких є розробка і освоєння при­родних ресурсів, продовжується. Строк, на який здійснюється продовження контракту, може залежати від різних умов, передба­чених законодавством держав. Так, з 1989 р. у Індонезії зміна за­конодавства дозволила продовжувати строк контракту на 4 роки. За певних умов дія контракту може продовжуватися декілька ра­зів. Загальний строк не повинен перевищувати ЗО років. У Малай­зії загальний строк розвідок на континентальному шельфі стано­вить, за певних умов, 38 років.

Отже, строк контракту встановлюється законодавством держав і залежить від предмета контракту, його мети, а іноді від строку дії ліцензії чи державних програм освоєння природних ресурсів. В останні роки спостерігається тенденція до скорочення строків, на які укладаються аналізовані контракти. Сьогодні контракти укладаються переважно на незначні строки (до 10 років).

Так, контракт за участю України та компанією «Венко Інтер- нешнл Лімітед» від 19 жовтня 2007 р. підписаний на 30 років. Із викладеного випливає висновок, відповідно до якого Україна укла­дає контракти на строки, які значно перевищують існуючі нині у законодавстві інших держав та практиці правозастосування. Що ж стосується законодавства України, то зазначений контракт в час­тині загального строку дії відповідає ст. 14 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» від 1999 р., яка передбачає макси­мальний строк дії угоди до 50 років з дня її підписання. Водночас деякі акти містять норми, що передбачають значно менші строки. Так, ч. 2 ст. 15 Кодексу України «Про надра» від 27 липня 1994 р. вказує на короткостроковість користування надрами (до 5 років) і довгостроковість (до 20 років). Тут же зазначено можливість про­довження цих строків у разі необхідності1. Вважаємо, що норми законодавства України, які передбачають значні строки, на які
1 Відомості Верховної Ради України - 1994- № 36 - Ст. 340.

можна укладати контракти, слід переглянути та внести зміни, ско­ротивши їх до 10 років.

Серед умов, які можуть передбачати договори за участю ТНК і приймаючої держави, є умови про припинення їх дії. Слід розріз­няти поняття: «припинення дії договору» і «припинення правовід­носин». Друге поняття за обсягом змісту є ширшим і охоплює перше. Правові підстави припинення дії договору, як і припинення правовідносин, передбачені законодавством держави, якому під­порядковується певний вид договорів. Наприклад, підставами припинення концесійних правовідносин за законодавством Респуб­ліки Македонія є: 1) припинення дії договору концесії; 2) викуп концесії правоволодільцем; 3) відкликання концесії. Можливість викупу концесії, умови та спосіб викупу передбачає концесійний акт вказаної держави. Тільки у виняткових випадках, якщо цього вимагають суспільні інтереси, концесійний акт може передбачити примусовий викуп концесії. Після викупу концесії концесіонер припиняє свою діяльність, а правоволоділець отримує у розпоря­дження усі об'єкти і обладнання, споруджені чи отримані конце­сіонером будь-яким іншим способом. Концесія може бути відкли­кана Урядом Республіки Македонія, якщо концесіонер не розпочав своєї діяльності у встановлені договором строки.

Підставами припинення дії договору, укладеного ТНК з при­ймаючою державою, переважно є сплив строку договору, на який він укладався, виконання передбачених у ньому зобов'язань, ро­зірвання договору, зокрема, у разі зміни економічної ситуації, інші. Наприклад, відповідно до законодавства Республіки Маке­донія договір про концесії припиняє діяти якщо: 1) сплив строк, на який він укладався; 2) його розірвано за взаємною згодою чи в односторонньому порядку; 3) виникли обставини непереборної сили.

Законодавство держав допускає укладення договору на новий строк у разі спливу строку договору. Припинення дії контракту внаслідок виконання передбачених у ньому зобов'язань не означає обов'язку сторін проводити переговори стосовно укладення ново­го договору. Обидві підстави припинення договору найчастіше виявляються тоді, коли економічні умови, за яких укладався кон­тракт, протягом строку його дії залишаються стабільними.

Розірвання договору, як підстава його припинення, переваж­но застосовується у разі зміни економічної ситуації. Односто­роннє припинення договору вважається порушенням його умов

іо:

217


і потерпіла сторона може вимагати сплати задовільної для неї

компенсації.

Стабільна економічна ситуація, як правило, зумовлює належне
виконання контракту та легітимне його припинення. Проте неста-
більність економічного стану може зумовити потребу у перегляді
контракту. Якщо сторони досягають згоди стосовно зміни кон-
тракту, то контракт діє зі змінами і доповненнями. Можливим є й
укладення нового контракту. У разі недосягнення сторонами зго-
ди, вони припиняють існуючий договір з виплатою компенсації,
якщо у такій виплаті є необхідність. Компенсація не повинна при-
зводити до безпідставного збагачення сторони.

Розрізняють два види компенсації: «символічну» і «матеріаль-
ну». «Символічною» компенсацією вважається значна чи невелика
винагорода, яка виплачується у разі звичайного розірвання контрак-
ту. Функція «матеріальної компенсації» полягає у покритті фінан-
сових витрат, зумовлених діяннями іншої сторони. «Матеріальна»
компенсація має покрити реальні витрати сторони, з тим, щоб нада-
ти їй статус, притаманний до розірвання договору status quo ante.
Нею також намагаються покрити передбачуваний прибуток (у ро-
зумних межах), яким є спрогнозований у договорі очікуваний мак-
симальний дохід. Компенсація є обов'язковою і цей обов'язок діє до
наступного перегляду договору, незалежно від причин цього пере-
гляду. Іноді вказують на застосування компенсації як виду відпові-
дальності за одностороннє припинення договору.

У зв'язку із вказаним виникає питання про правову природу
зазначених видів компенсацій. Стверджують, що це може бути
цивільно-правова, адміністративно-правова чи міжнародно-пра-
вова відповідальність. Характер відповідальності визначається
природою відповідної системи права, яка застосовується до до-
говору. На характер відповідальності впливає й приналежність
норм до певної галузі права, наприклад, цивільного чи адміні-
стративного.

Цивільне законодавство держав не завжди містить норми про
компенсацію. Часто мова може йти про забезпечення виконання
зобов'язання, припинення зобов'язання чи відповідальність за по-
рушення зобов'язання. Так, у законодавстві України відповідні
норми містить, зокрема, гл. 49 «Забезпечення виконання зобов'я-
зання» Цивільного кодексу України від 2003 p., гл. 50 «Припи-
нення зобов'язання» та гл. 51 «Правові наслідки порушення зо-
бов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання» цього ж
Кодексу.




Зокрема, у гл. 49 Кодексу серед способів забезпечення вико­нання зобов'язань передбачено неустойку. У гл. 50 передбачено дії осіб, які вимагаються нормами Кодексу внаслідок припинення зобов'язання. Наприклад, відповідно до ст. 600 цього акта зобов'я­зання припиняється за згодою сторін внаслідок передання борж­ником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Згід­но із ч. 1 ст. 601 Кодексу зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а та­кож вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Норми гл. 51 Цивільного кодексу України, детально регламен­туючи питання відповідальності за порушення зобов'язання, вста­новлюють, зокрема, правові наслідки такого порушення. Так, у ст. 611 Кодексу зазначена можливість встановлення правових на­слідків договором або законом. Серед них: 1) припинення зобов'я­зання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди. Враховуючи вимоги зазначеної статті та норми ст. 623 Цивільного кодексу України, у ч. 4 якої йдеться про визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди), можна зробити висновок про застосування до осіб, які порушили зо­бов'язання, цивільно-правового принципу повної відповідальності. Такий же принцип відповідальності передбачений і Законом Укра­їни «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 1991 р.

Отже, компенсація, яку може передбачати договір, має цивіль­но-правову природу, а законодавство держави може передбачати різні способи припинення договірних зобов'язань та різні цивіль­но-правові наслідки.

Адміністративна відповідальність настає за адміністративні правопорушення. Наприклад, в Україні таким правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р.)1. Подібним

Кодекс України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р. // Відомості Верховної Ради Української PCP - 1984.- Додаток до №51.- Ст. 1122.




чином визначаються адміністративні проступки і підстави адміні­стративної відповідальності за законодавством інших держав. Із вказаного випливає неможливість встановлення адміністративної відповідальності у договірному порядку. Отже, компенсації, про які йдеться у контрактах між ТНК і приймаючою державою, ма­ють іншу правову природу, ніж адміністративна.

Визначень міжнародно-правової відповідальності у науці міжнародного права є чимало. Одні з них сформульовані у до­статньо загальній формі (наприклад, Г. І. Тункін, А. М. Талалаєв, Л. М. Шестаков, О. О. Шибаєва). Інші уточнюють деякі характе­ристики у цьому понятті (зокрема, Ю. М. Колосов, Г. М. Мєлков, К. А. Бякішев). Вчені України використовували, як правило, ви­значення радянських науковців. Тільки нещодавно науковцями України було висловлено думку щодо з'ясування змісту поняття міжнародно-правової відповідальності. Відповідно до неї, доціль­ніше брати за основу визначення Комісії міжнародного права ООН, в якому йдеться про ті наслідки, які міжнародне проти­правне діяння може мати згідно з нормами міжнародного права у різних випадках, наприклад, наслідки діяння із заподіяння шкоди та у виді відповідних санкцій.

Для настання міжнародно-правової відповідальності необхід­ні певні підстави. їй можуть підлягати тільки суб'єкти міжнарод­ного права. Для неї характерні певні види і форми. Звертаючись до вказаного та зважаючи на пропоновану в науці України харак­теристику міжнародно-правової відповідальності можна ствер­джувати про неможливість класифікації відповідальності ТНК чи приймаючої держави як міжнародно-правової. По-перше, контрак­ти за участю ТНК і приймаючої держави не слід вважати міжна­родними договорами, норми яких є одним з джерел міжнародно- правової відповідальності. По-друге, ТНК не є суб'єктом хміжна- родного права, тому приймаюча держава, укладаючи контракт з ТНК, не діє як суб'єкт міжнародного права. Види (матеріальна і політична) та форми відповідальності (репарації, реституції, суб­ституції - стосовно матеріальної відповідальності; сатисфакції, ресторації, обмеження суверенітету, обмеження юрисдикції дер­жави та інше - стосовно політичної відповідальності) за пору­шення таких контрактів не застосовуються. Тому, вказані види компенсації, які передбачають у договорах за участю ТНК і при­ймаючої держави, не можна вважати такими, що мають міжнарод­но-правову природу.




У разі, якщо відносини між ТНК і приймаючою державою ви­никають як відносини за участю іноземної компанії, що пред­ставляє усю корпорацію, і приймаючою державою, то невико­нання чи неналежне виконання контракту іноземною компанією, що є учасницею ТНК, може зумовити й інший комплекс проблем, пов'язаних з цивільно-правовою відповідальністю. Адже йдеться про захист інтересів кредиторів компаній, що входять до складу ТНК. Наприклад, виникають проблеми із «застереженням Каль- во», яке знайшло відображення у ст. 51 рішення 24 (йдеться про латиноамериканські держави). Відповідно до цієї статті будь-яка угода чи контракт про псредання технологій чи вкладення інвес­тицій не може мати застереження про виключення можливих спорів з національної юрисдикції приймаючої країни. Однак, як вказує, Л. О. Лялікова, якщо Доктрина Кальво забороняла деро- гаційні застереження (згода сторін про псредання спору арбітра­жу - Г. Ф.) у контрактах між іноземною юридичною особою і урядом приймаючої держави, і не мала такого обмеження для кон­трактів між приватними національними та іноземними юридич­ними особами, то ст. 51 розширила коло контрактів, на які поши­рюється вказана заборона. Зазначена позиція критикувалася вче­ними різних держав.

Питання, пов'язані з цивільно-правовою відповідальністю іно­земної компанії, можуть вирішуватися також з врахуванням Док­трини Драго або модифікованих редакцій Доктрин Кальво та Дра­го. Це призводить до з'ясування можливості надання іноземній компанії дипломатичного захисту і наявності чи відсутності юрис­дикції приймаючої держави.

З іншого боку, цивільно-правова відповідальність іноземної компанії ґрунтується на принципах і нормах національного зако­нодавства держав, які регулюють розподіл відповідальності між юридичними особами і дочірніми підприємствами. Л. О. Лялікова, аналізуючи цивільне та господарське законодавство різних дер­жав, дійшла висновку: принцип самостійної відповідальності юри­дичної особи за своїми зобов'язаннями залишається і надалі тра­диційним. Проте різна структура ТНК (відносна автономія дочір­них компаній, повне їх підпорядкування материнській, інше) не Дозволяє виробити єдиних рішень. Зокрема, це стосується і єдиних принципів цивільно-правової відповідальності ТНК. С. М. Хєда відстоює позицію про запровадження в Україні солідарної відпові­дальності материнської компанії з дочірньою за угодами, укладе­




ними останньою з метою виконання обов'язкових для неї вказівок материнської компанії (крім випадків банкрутства)1.

З'ясувати питання про принципи цивільно-правової відпові­дальності юридичної особи та аналогічних їй правових утворень, і їх розвиток можна, проаналізувавши нормативно-правові акти. За­конодавство України стосовно питань відповідальності містить такі норми. У ч. 1 ст. 29 Закону України «Про угоди про розподіл про­дукції» від 1999 р. передбачено принциц договірної відповідально­сті за невиконання чи неналежне виконання своїх обов'язків. Вод­ночас ч. З зазначеної статті вказує на відшкодування шкоди, запо­діяної правомірними діями інвестора, що повністю відповідають вимогам угоди про розподіл продукції та узгоджені з Міжвідом­чою комісією2, підлягає відшкодуванню за рахунок сторін угоди у пропорціях, передбачених для розподілу продукції. Згідно із п. З ст. 5 аналізованого Закону, у разі, коли інвестором в угоді висту­пає об'єднання юридичних осіб, що не є юридичною особою, учас­ники такого об'єднання несуть солідарну відповідальність за зо­бов'язаннями, передбаченими угодою про розподіл продукції.

Законодавство держав допускає участь у правовідносинах з державою таких інвесторів, які не мають статусу юридичної особи, а є об'єднанням юридичних осіб, і учасники такого об'єднання мають солідарні права та солідарні обов'язки за угодою (напри­клад, ч. 2 ст. З Закону РФ «Про угоди про розподіл продукції» від 1995 р., пункти 2 та 3 ст. 5 Закону України «Про угоди про розпо­діл продукції» від 1999 р.). Таким чином, якщо учасниками ТНК є не тільки юридичні особи, але і об'єднання юридичних осіб, які, наприклад, створені на підставі договору про сумісну діяльність без статусу юридичної особи, їх цивільно-правова відповідальність ґрунтується на принципі солідарності, використовуваної у цивіль­ному праві держав.

Отже, для вирішення питань про відповідальність за контрак­том, укладеним між ТНК і приймаючою державою, законодавство

Хсда С. М. Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук - К., 2004,- С. 5, 11-12.

Утворюється Кабінетом Міністрів України у складі представників державних органів, органів місцевого самоврядування, народних депута­тів України для вирішення питань з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції - абз. 2 п. 1 ст. 5 Закону України «Про угоди про розподіл продукції».




України передбачає використання принципу солідарної відпові­дальності за зобов'язаннями, на відміну від традиційно передбачу­ваного законодавством більшості держав принципу самостійної відповідальності юридичної особи за своїми зобов'язаннями, якщо йдеться про відносини відповідальності між юридичними особами і дочірніми підприємствами ТНК.

Розділ V Господарського кодексу України від 2003 р. передба­чає відповідальність за правопорушення у сфері господарювання, яка ґрунтується на певних принципах. Серед них право потерпілої сторони на відшкодування збитків незалежно від наявності про це застереження у договорі; відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції незалежно від застереження у догово­рі; сплата штрафних санкцій за порушення зобов'язання, а також відшкодування збитків, що не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов'язань в нату­рі (абзаци 2 і 3 ч. З ст. 216). Кодекс вказує на застосування певних видів господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санк­ції; оперативно-господарські санкції (ч. З ст. 217). Отже, норми законодавства України містять правила про відшкодування збит­ків, які не можуть тлумачитися як компенсація.

1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   30


§ 4. Характеристика зовнішньоекономічних контрактів з особливим суб'єктним складом1
Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации