Курсовая работа - Конфликтолог-медиатор как профессия - файл n1.doc

Курсовая работа - Конфликтолог-медиатор как профессия
скачать (145.5 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc146kb.10.06.2012 07:31скачать

n1.doc

Конфликтолог - медиатор как профессия

Содержание
Введение.................................................................................................2

I.Понятие и сущность медиации в конфликте.......................................4

II. Роль и функции медиатора в конфликте.........................................14

III. Основные требования профессионального кодекса медиатора и

перспективы саморегулирования медиаторов в России.................20

Заключение...........................................................................................30

Список литературы...............................................................................33
Введение

Актуальность темы. Не секрет, что мирное разрешение конфликтов - показатель уровня развития гражданского общества. Все мы помним времена, когда проблемы между деловыми партнерами или конкурентами нередко разрешались силовыми методами. Сегодня предприниматели дорожат своим честным именем и деловой репутацией, поэтому норма сегодняшнего дня - обращение в суд за разрешением спора. Есть ли альтернатива судебному порядку? Первое, что приходит на ум – третейский суд. Но суд – это все же суд, когда одна сторона проигрывает дело, а другая выигрывает. Конфликты в области бизнеса компании не всегда готовы решать в суде, т.к. это дорого, долго и спорный вопрос решается не полностью, то же можно сказать и о сложных межличностных конфликтах, когда вынесенное по делу решение проблему не снимает.

В суде есть победители и побежденные, а решение принимается судьей. Медиация же позволяет сторонам принять совместное решение, направленное на деятельность в будущем, которое стороны будут выполнять по доброй воле, т.к. они сами его принимали. Добровольно достигнутое соглашение выполняется людьми охотнее, чем обязательное решение, принятое в суде.

Кроме того, актуальность темы также обусловлена принятием закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» который вступает в силу уже с 1 января 2011.

Степень изученности проблемы. Исторически сложившаяся ситуация более раннего, по сравнению с Россией, распространения медиации на западе обусловило большое количество работ зарубежных авторов: Роберт А. Бэрок Буш, Джозеф П.Фолджер , Д. Уинслейд и Д. Монк, Х. Бесер,1 из отечественных исследователей можно выделить Аллахвердову О.В.2, Карпенко А.Д., Давыденко Д.Л., Лисицына В.В.

Цель данной работы изучить особенности медиации как профессии. Для достижения данной цели нам необходимо решить следующие задачи: определить понятие медиации, рассказать о сущности медиации в конфликте; рассмотреть правовое регулировании медиации; определить требования, предъявляемые к медиатору, его функции и роль; дать прогноз перспективам медиации как профессиональной деятельности.

Объектом исследования является медиация, предметом - профессиональная деятельность в области медиации.

Информационная база исследования включала материалы публикаций в российской периодической печати, в электронных изданиях, учебные пособия по конфликтологии зарубежных и отечественных авторов.


I.Понятие и сущность медиации в конфликте

Проблемы семейных, военных, общественно-политических, религиозных столкновений волнуют человечество с древних времен. Конфуций, Аристотель и Платон пытались найти механизмы урегулирования споров. Жан-Жак Руссо, Людвиг Фейербах, Зигмунд Фрейд, Георг Гегель и другие лучшие умы человечества приложили немало усилий к становлению прикладной конфликтологии. Прежде чем она стала самостоятельной наукой, был накоплен большой объем материала по вопросам конфликтов из разных областей знаний: философии, социологии, этики, педагогики, психологии, медицины, экономики, юриспруденции. Это молодая наука берет начало с 50-х годах ХХ века. Почти одновременно и в Европе и в США приобретают широкую известность научные работы по социальной конфликтологии. В 70-е годы была разработана программа психологического тренинга, направленная на обучение конструктивному поведению в конфликтном взаимодействии. Возникают несколько учебных заведений по подготовке конфликтологов. И в 80-е годы появляются первые конфликтологические центры. В 1986 году в Австралии по инициативе ООН создается Международный центр разрешения конфликтов. В начале 90-х годов в России такой центр был открыт в Санкт-Петербурге, готовящих конфликтологов-медиаторов, ведь одним из самых эффективных методов управления конфликтом является медиация.

Медиация – это альтернативное разрешение споров с помощью независимых посредников, то есть медиаторов. В переводе с латинского mediator и есть «посредник».

В отличие от традиционной судебной процедуры цель медиации не в том, чтобы определить правого и виноватого в конфликте, а в том, чтобы привести стороны к взаимоприемлемому соглашению. Медиатор приводит стороны к соглашению, но ни в коем случае не выносит собственного суждения о существе спора, не выдает никаких решений или заключений.

В суде всегда выигрывает только одна сторона, вторая – всегда уходит с обидой – на суд, на другую сторону, – всегда есть множество побочных последствий. А после проведения процедуры медиации стороны сами приходят к тому способу разрешению конфликта, который устраивает обе стороны.

Конфликты неизбежно возникают между людьми, и чаще всего на бытовой почве.

Это касается и семейных споров, в разрешении которых есть большая трудность, потому что они зачастую связанны с воспитанием детей после расторжения брака, распределением родительских обязанностей по отношению к общему ребенку.

Это относится и к предпринимательству. Любая организация это уже комплекс противоречий между сотрудниками, между отделами, структурными подразделениями, ведь развитие предприятия невозможно без конфликтов.

И далеко не всегда то предписание, которое дает суд, легко исполнимо. Но когда стороны в процессе медиации договариваются на взаимоприемлемых условиях, тогда и условия такого соглашения исполняются гораздо проще.

Сторонники такого метода разрешения спора считают его необходимым элементом построения и развития гражданского общества. По их мнению, медиация устанавливает новые неформальные связи между людьми, которые рассчитаны на поиск совместных нестандартных решений, приводящих к результату, который устроит обе стороны. А это, в конечном итоге, обеспечивает социальную стабильность.

Достоинства медиации состоят в следующем:

1. Эффективность. Созидательное решение или компромисс могут способствовать полному исчерпанию конфликта.

2. Приватность. В процессе медиации присутствуют только конфликтующие стороны, их представители, и медиатор, в отличие от судебного разбирательства, где могут присутствовать и другие персоны.

3. Конфиденциальность. Информация, которая рассматривается в процессе медиации, не может быть разглашена где-либо, даже в суде.

4. Экономичность. Затраты на медиацию намного ниже, чем судебные издержки.

5. Экономия времени. Медиация требует относительно малых сроков для разрешения конфликта.

6. Восстановление или сохранение добрых отношений у сторон. У них появляется реальная возможность продолжить свое деловое сотрудничество.
Медиация — один из наиболее древних способов разрешения конфликтов. Она существовала издавна в Китае, в странах Африки, где старейшины рода или племени выступали в качестве своеобразных профессиональных медиаторов, обеспечивая бесконфликтное решение проблемных и конфликтных ситуаций (Д. Прюитт)3.

До сих пор на Кавказе сохранилась традиция решать спорные вопросы с участием третьего лица – старейшины. Необходимо отметить, что Юг России, как место пересечения многих торговых путей, исторически пользовался различными примирительными формами. Известно, что купеческое сословие имело свои формы разрешения споров. Например, в Новочеркасском музее казачества хранится медаль посредника, которая датируется XIX-м веком. Таким образом, можно сделать вывод, что медиация уже много веков служит делу установления мира.

В современном виде Медиация как самостоятельный способ внесудебного разрешения споров появился в США в 60-х годах прошлого столетия в качестве альтернативы дорогому и длительному судебному разбирательству. Семейные и трудовые конфликты были первыми и успешными сферами применения медиации. Затем бизнес стал активно применять медиацию как средство разрешения коммерческих споров. Эффективность медиации содействовала быстрому расширению географических границ ее применения. Медиация распространилась в Австралии, Канаде, а в 80-е годы начала применяться в Великобритании, а затем и других странах Европы. Сейчас медиация является самым распространенным внесудебным методом разрешения конфликтов в мире. Успешность процедуры медиации чрезвычайно высока: в мире в среднем от 75% до 80 % всех споров, вынесенных на медиацию, завершаются заключением соглашения. В международной практике существует много моделей медиации. Хотя формы и порядок проведения медиации в зависимости от конкретной страны могут различаться, основные принципы медиации остаются неизменными. Такими принципами являются: добровольность, равноправие сторон, нейтральность медиатора, конфиденциальность.

На западе медиация рассматривается как важная часть зрелого гражданского общества, способствующая облегчению доступа граждан к правосудию. Медиация уже стала частью правовой системы и культуры многих государств. Соответствующие нормативные акты приняты в США, Канаде, Австралии, Австрии, Сербии, Нидерландах, Болгарии и других странах. Ведущие страны мира активно содействуют развитию медиации. В США Единообразный Акт о медиации был принят в 2001 г. Решающим фактором в развитии медиации явилось признание эффективности этого метода разрешения споров американскими судами. Американская система судопроизводства способствует тому, чтобы большинство споров разрешалось сторонами добровольно до суда. В некоторых штатах, суды используют следующий подход: суд принимает дело к производству только тогда, когда стороны аргументируют, то, что медиация в их деле не может быть применима. Часто суды предлагают сторонам обратиться к медиации до рассмотрения дела. К примеру, в 2008 году суды направили на медиацию 300 000 дел. В США действует Национальный институт разрешения споров, который занимается разработкой новых методов медиации, а также существуют частные и государственные службы медиации. В США значительное влияние имеет Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association), которая утвердила собственные Правила третейского разбирательства (арбитража) и медиации, используемые, в том числе, при рассмотрении внутренних споров. Секция альтернативного разрешения споров Американской Ассоциации юристов (American Bar Association) объединяет более 13 тысяч практикующих специалистов в области альтернативного разрешения споров.

В Австралии внесудебное посредничество урегулировано Актом о медиации и арбитраже, принятом в 1991 г. К началу XXI века многие австралийские компании пришли к пониманию преимущества разрешения конфликтов во внесудебном порядке и включают медиативные оговорки в контракты. Такие оговорки обязывают стороны в случае возникновения спора разрешить его посредством медиации. В 1975 г. была учреждена Австралийская Ассоциация арбитров и медиаторов. Практикующие медиаторы, применяют правила процедуры медиации, разработанные данной Ассоциацией.

В Европе авангардную роль в развитии медиации играет Великобритания, реформировавшая в 1999 г. нормы гражданского процесса Civil Procedure Rules. В Великобритании судебные органы содействуют развитию медиации следующим образом: если сторона в процессе отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело. При поддержке государства была создана специальная служба – «горячая линия по медиации». Служба помогает обратившимся гражданам выбрать наиболее подходящую процедуру разрешения спора и подобрать удовлетворяющего пожеланиям сторон специалиста-медиатора. Расходы по проведению медиации в семейных спорах взяло на себя государство. Продвижением медиации и подготовкой медиаторов в Великобритании занимается несколько организаций, среди которых лидирующие позиции занимают Британский центр эффективного разрешения споров(CEDR) и Центр арбитража и медиации(JAMS).

В Австрии медиация развивалась стремительно, и сегодня сложились благоприятные условия, позволяющие сторонам разрешать споры с помощью развитой сети медиативной инфраструктуры. В 2004 вступил в силу Федеральный закон о медиации в гражданских делах. Австрия является одной из немногих стран, где профессия «медиатор» внесена в номенклатуру профессий.

В Германии наряду с внесудебной медиацией, все большую популярность приобретает судебная медиация. С 2004 года судебная медиация успешно развивается в форме модельных проектов, реализуемых под контролем немецких органов юстиции в судах ряда земель страны.

Европейский Союз активно занимается унификацией правовых норм, регламентирующих порядок разрешения конфликтов посредством медиации. Европейский Парламент и Совет 21 мая 2008 года приняли Директиву 2008/52 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах. Директива обязала государства-члены ЕС до 21 мая 2011 года ввести в действие законы, нормы и административные правила, которые бы обеспечили упрощение доступа граждан ЕС к разрешению споров путем медиации, которая обеспечивает эффективное по затратам и быстрое внесудебное разрешение.

Весьма широкое развитие получила медиация в Азии. К примеру, согласно экспертным оценкам более 30 % споров в Китае решается во внесудебном порядке с использованием посредничества. В Китае и Южной Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского (арбитражного) решения и подлежит исполнению в соответствующем порядке. Данная процедура позволяет предоставить медиативным соглашениям как возможность государственного принуждения к исполнению, так и государственный надзор за их законностью вне зависимости от наличия судебного производства. В Индии соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства или нет. В Гонконге соглашение по результатам медиации имеет такое же действие, как и в Индии, но только в отношении сторон, между которыми существовало соглашение о передаче спора в третейский суд (арбитраж) (имеется в виду, что, несмотря на такую оговорку, стороны по каким-то причинам избрали процедуру медиации). Медиация как инструмент разрешения внутренних споров традиционно была распространена и в Японии. Приверженность деловых кругов Японии альтернативным методам разрешения споров традиционно была связана с этической стороной – негативным отношением к выбору государственного суда как способа урегулирования конфликтов.

Можно констатировать, что медиация сегодня - это признанный и востребованный метод разрешения конфликтов в мире. Благодаря международной поддержке сферы ее применения постоянно расширяются. Медиация перешагнула границы разрешения межличностных конфликтов и успешно применяется при разрешении социальных и международных конфликтов. Международное сообщество наработало богатейший материал в области медиативных технологий и нормативного закрепления медиации, изучение которого может помочь осознать уникальные возможности медиации в укреплении социального мира в обществе.

Законодательные основы медиации в России. В Российской Федерации Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» был принят в июле 2010 года и вступает в силу с 1 января 2011года. В законе дано определение медиации, сфера ее применения, порядок проведения процедуры медиации, порядок заключения соглашения о проведении процедуры медиации и медиативного соглашения, а также разрешен ряд других вопросов. В связи с принятием Федерального закона внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, в Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации».

Сравнительно небольшой по объему текст Закона, содержащий всего 20 статей, дает повод скорее для вопросов, нежели для ответов на них.4

Неясность: какие именно споры может урегулировать медиатор и должен ли он быть юристом.

Прежде всего, не вполне ясен сам тип создаваемой системы медиации. Часть 2 статьи 1 Закона указывает на то, что Законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских отношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также по спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений.

Желаемым для сторон конфликта результатом является медиативное соглашение, представляющее собой, согласно части 4 статьи 12 Закона, гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Таким образом, совершенно очевидно, что в соответствии с указанными нормами деятельность медиатора лежит в области не любого, но исключительно правового конфликта. Положительным результатом деятельности посредника является заключение гражданско-правовой сделки, которая не может противоречить закону и должна быть действительной в контексте норм Гражданского кодекса Российской Федерации о требованиях к договорам.

Между тем статья 15 Закона допускает осуществление медиативной деятельности лицами, не имеющими юридического образования. Таким образом, закон допускает и регулирует не только профессиональную правовую медиацию, но и ее иные формы: психологическую, медицинскую или, к примеру, педагогическую и так далее. Такое положение представляется недопустимым ввиду невозможности адекватного правового регулирования некой универсальной медиативной деятельности посредством единого нормативного акта.

Законодателю следовало бы распространить сферу действия Закона исключительно на область разрешения правовых конфликтов, указав, в частности, в качестве обязательного требования к медиатору наличие высшего юридического образования.

Существенный недостаток: никак не прописана процедура медиации, но есть запреты для медиатора.

Обращает на себя внимание несоответствие названия Закона его содержанию, так как о самой процедуре медиации и ее технике не сказано даже в самой абстрактной форме. В соответствии со статьей 11 Закона порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении медиации.

В условиях становления медиации было бы целесообразно указать в Законе основные типы посреднических процедур, сформированные зарубежной практикой, такие как: содействующая медиация, оценочная медиация, переговоры и т.д. Кроме того, полезным представляется разработка и утверждение Типовых правил проведения процедуры медиации, которая могла бы быть поручена Министерству юстиции Российской Федерации.

Сомнение в части возможности реализации процедуры медиации вызывает пункт 2 части 6 статьи 15 Закона, согласно которому медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь. Но как же при таких условиях возможно осуществление медиации? Ведь основная задача медиатора как раз и состоит в том, чтобы оказывать сторонам спора правовую и иную помощь в урегулировании конфликта.

Единственное условие применения медиации — соглашение сторон. Но этого недостаточно, чтобы механизм заработал.

Закон не только не содержит определенных требований к процедуре медиации и медиаторам, но и не создает достаточную для функционирования института правовую основу и организационную структуру.

В европейских странах медиация органически существует на добровольных началах, но подобное ее внедрение в условиях Российской Федерации не вполне оправданно. Согласно статье 7 Закона, единственным условием применения процедуры медиации является соглашение сторон. Наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры не является препятствием для обращения в суд. Не следует ожидать, что хозяйствующие субъекты после вступления Закона в силу поспешат включить в договоры условия о медиативной оговорке и прибегнуть к процедуре медиации.

С другой стороны, законодательное закрепление обязанности сторон конфликта по некоторым категориям споров в досудебном порядке обращаться к помощи медиатора неэффективно, так как приведет лишь к дополнительным затратам для сторон, создав лишний бюрократический барьер, препятствующий своевременной защите нарушенных прав и интересов. В этой связи целесообразно рассмотреть вопрос о наделении суда правом по некоторым категориям дел в принудительном порядке передавать конкретный спор медиатору для его мирного урегулирования.

Необходимо законодательно закрепить право адвокатов и нотариусов быть медиаторами.

Организационная база медиации в соответствии со статьей 18 Закона состоит из саморегулируемых организаций медиаторов. В то же время следует учесть то, что возложение функций медиаторов возможно и на систему адвокатуры и нотариата. Для этого специальные нормы о праве нотариусов и адвокатов заниматься медиативной деятельностью следует включить в Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате".

Не определено, какую силу будут иметь медиативные соглашения.

В рамках концепции возложения функций медиаторов на нотариусов возможно придание обязательной силы медиативным соглашениям. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения медиативного соглашения, удостоверенного нотариусом, заинтересованная сторона могла бы обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи — придание обязательной силы таким документам повысило бы значимость медиативного соглашения. Также заслуживает внимания мысль о привлечении в качестве медиаторов при разрешении споров судей в отставке.5

Перечисленные выше проблемные аспекты Закона, тем не менее, нисколько не умаляют его значение. Однако они являются прекрасным стимулом для дальнейшего развития законодательства, посвященного альтернативным процедурам урегулирования споров, дающим необходимую для этого свободу и надежду.

II. Роль и функции медиатора в конфликте

Медиатор - специалист, призванный разрешать конфликты с помощью медиации. Он участвует в процедуре медиации как третья, нейтральная, незаинтересованная сторона. В процессе переговоров медиатор помогает конфликтующим сторонам понять интересы свои и противника, определить занимаемые позиции. Также медиатор подводит стороны к поиску конструктивного решения спора, приемлемого для обеих сторон и помогает сторонам найти то решение, которое бы устроило всех участников конфликта.

Роль медиатора. Посредник - нейтральный и беспристрастный помощник в проведении обсуждений, направленных на урегулирование проблемы. В процессе медиации именно стороны несут ответственность за принятие решения, для чего им необходимо четко представлять суть дела, предлагать возможные варианты решения и, в конце концов, принимать это решение. Таким образом, обязанность и ответственность за принятие решения лежит полностью на сторонах. Роль же медиатора в этом процессе во многом похожа на роль штурмана: зная определенные приемы и техники, он ведет стороны в ходе выработки решения и в конце подводит к совместно принимаемому ими соглашению.

Задача медиатора состоит в том, чтобы уметь показать сторонам экономическую неэффективность конфликта.

Самый важный инструмент юристов и психологов – это коммуникация. Обмен мнениями и взглядами основан на методах коммуникации, однако, пока юридическое образование не предусматривает обучение коммуникации.

Безусловно, лицо, выступающее посредником между конфликтующими сторонами, должно обладать рядом качеств. Нейтральность – одно из основных качеств руководителя процессом медиации. Медиатор не может быть заинтересован в исходе дела, и не может получать выгоду от разрешения спора иначе как в связи с получением гонорара.

В качестве медиатора выступает специально обученное лицо, которое не только должно разбираться в правовой сути возникшего конфликта, но и обладать даром тонко чувствовать настроение «противных» сторон.

Таким образом, следует признать, что наиболее эффективным медиатором может стать специалист, обладающий юридическими знаниями, имеющий навыки психолога и житейскую мудрость.

Функции медиатора, отмечаемые Е. Ивановой, О. Аллахвердовой, консультантами центра разрешения конфликтов6:

1. оценщик конфликтов - в этой роли медиатор должен обдуманно и тщательно изучить все измерения спора с точек зрения обеих (или всех) спорящих сторон. Во многих случаях у медиатора слишком мало или совсем нет информации об обстоятельствах спора; в других случаях могут иметься целые дела или отчеты с рекомендациями или без них.

В итоге медиатор в своей роли оценщика конфликта должен собрать как можно больше данных и информации. Эту информацию можно добыть следующими способами:

из имеющихся в распоряжении досье или газетных статей;

в предварительных кокусах со спорщиками;

в процессе предварительного "выговаривания" ("вентилирования");

во время дискуссий по процедурным вопросам.

2. активный слушатель - в этой роли медиатор должен слушать активно, с тем, чтобы усвоить как содержательную, так и эмоциональную составляющую. Активное слушание включает в себя следующие компоненты:

Обеспечить обратную связь говорящему, чтобы удостовериться, что другая сторона услышала и поняла говорящего.

Обратная связь может быть "зеркальной", просто чтобы дать понять говорящему, что его услышали, или удостовериться, что другая сторона тоже услышала, что было сказано.

Обратная связь может состоять в переформулировке утверждений говорящего, с целью удостовериться, что говорящий или другая сторона поняли, что было сказано.

Отделять эмоции от содержательных вопросов спора.

Замечать, раскрывать и доискиваться до истинных интересов сторон.

Отделять "не вопросы" (не связанные с реальными интересами сторон) от "вопросов" (связанных с интересами сторон).

Допускать выражение гнева, если оно конструктивно.

Позволять сторонам "быть услышанными" и надежно понятыми друг другом.

Устанавливать, когда стороны чувствуют несправедливость или принуждение к соглашению.

Устанавливать, когда сторонам нужно больше информации, консультации или время подумать.

3. беспристрастный организатор процесса - в этой роли медиатор имеет несколько функций:

На первом месте среди этих функций стоит помощь в установлении основных правил, которые лягут в основу процедурных соглашений.

Задание тона процесса.

Помощь сторонам в достижении процедурных соглашений.

Поддержание корректных отношений между сторонами.

Удерживание сторон в рамках процесса.

Обеспечение и поддержание психологической удовлетворенности каждой из сторон.

4. генератор альтернативных предложений - в этой роли медиатор может помочь спорщикам найти иные решения, которые, в конечном итоге, могут послужить спасению репутации стороны.

5. расширитель ресурсов - медиатор снабжает участников спора информацией или помогает им разыскать необходимую информацию.

Что касается юридических вопросов, медиатор должен быть очень осторожен, чтобы не давать никаких юридических толкований, разъяснений или советов, особенно если медиатор - адвокат. Если адвокат служит в качестве медиатора, он ни в коем случае не должен давать спорщикам советов по юридическим вопросам.

Вся предоставляемая информация должна являть собой только действительные факты и не зависеть от всякого рода побочной информации, уточнений, интерпретаций или каких-либо посторонних результатов. Медиатору нельзя вмешиваться в позицию стороны, заявляя: "Вы сказали мне, что ... Я этому поверил, но это неверно". Медиатор должен быть уверен, что стороны не полагаются слепо на его утверждения, если есть вероятность, что они неполны, неверны или допускают различные толкования; в любой из этих ситуаций сторонам следует обратиться к соответствующим надежным источникам, где они смогут получить правильную информацию, разъяснение или совет.

6. Испытатель реалистичности и выполнимости - в этой роли медиатор выступает как бы "адвокатом дьявола" - защищает менее приемлемую позицию или позицию другой стороны, испытывая аргументированность каждой позиции, отстаиваемой стороной в ходе спора. Эта ролевая функция обычно выполняется только для одной стороны в ходе кокуса, чтобы, не занимая собственной позиции в споре, позволить спорящей стороне изучить и подготовить ту или иную позицию. При этом нужно быть осторожным, чтобы спорящая сторона не поняла неправильно вопросы "адвоката дьявола", чтобы ей не показалось, что медиатор расположен к позиции, противоположной ее собственной.

7. Помощник в выработке сторонами окончательной договоренности - в этой роли медиатор должен удостовериться, что спорщики точно и ясно понимают все условия соглашения об урегулировании. Стороны, кроме того, должны быть полностью согласны с условиями соглашения и способны выполнить свою часть договоренности, так чтобы урегулирование оставалось прочным и не нарушалось, как только стороны попытаются его выполнить или вдруг поймут все его последствия.

Роль медиатора - не просто помогать сторонам договориться, но и позаботиться о том, чтобы их договоренности были надежными и долгосрочными. Только таким образом стороны смогут достичь устойчивого удовлетворения от соглашения и процесса переговоров.

8. Обучающий процессу партнерских переговоров - в этой роли медиатору надо учить стороны думать, действовать и вести переговоры с установкой на сотрудничество.

Большинство участвующих в споре не знают, как вести переговоры с установкой на сотрудничество. Они выступают с ложных позиций. Пытаются применить "переговорные уловки", задействовать "фальшивые эмоции", чтобы затравить противника или заставить его принять их позицию, или выдвигают чрезмерные требования в надежде получить то, что они действительно хотят. Большинство участников переговоров нуждаются в обучении ведению переговоров с установкой на сотрудничество и нуждаются в помощи при выработке и поиске решений, которые бы удовлетворяли как их собственные интересы, так и интересы другой стороны.

III. Основные требования профессионального кодекса медиатора и перспективы саморегулирования медиаторов в России

При осуществлении медиации важна этическая составляющая деятельности, поэтому сейчас российским сообществом медиаторов ведется разработка Кодекса медиатора, он будет разработан на основе Европейского кодекса медиатора.

Европейский Кодекс (European Code of Conduct for Mediators) был разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, при поддержке Европейской Комиссии и принят на конференции в Брюсселе 02.06.04 г. Некоммерческое Партнерство "Лига Медиаторов" разделяет принципы, изложенные в "Европейском Кодексе поведения медиаторов", и предлагает ознакомится с его содержанием.

ЕВРОПЕЙСКИЙ КОДЕКС ПОВЕДЕНИЯ МЕДИАТОРОВ

Настоящий Кодекс устанавливает ряд принципов, к которым может добровольно присоединиться любой медиатор под свою собственную ответственность. Кодекс предназначен для применения во всех видах медиации по гражданским и коммерческим делам.

Организации, оказывающие услуги медиации, также могут взять на себя эти обязательства, потребовав от своих медиаторов соблюдения данного кодекса. Организации могут обнародовать информацию о тех мерах, которые они предпринимают для обеспечения соблюдения кодекса со стороны своих медиаторов, к примеру, посредством обучения, оценки и контроля их деятельности.

В соответствии с кодексом медиация - это любой процесс, где две или более сторон соглашаются на привлечение третьей стороны - в дальнейшем "медиатора" - чтобы помочь сторонам решить спор посредством соглашения без судебного решения и вне зависимости от того, как этот процесс может быть назван или обычно называется в том или ином государстве.

Приверженность кодексу не должна вступать в противоречие с национальным законодательством или правилами, установленными в отдельных профессиях.

Организации, оказывающие услуги медиации, могут разрабатывать более детальные кодексы, адаптированные к определенному контексту, типу предлагаемых медиационных услуг или к отдельным сферам, таким, как медиация в семейных отношениях или в сфере потребления.

1. КОМПЕТЕНТНОСТЬ И НАЗНАЧЕНИЕ МЕДИАТОРОВ

1.1 Компетентность медиатора

Медиаторы должны быть компетентны и хорошо осведомлены в процедурах медиации. Это подразумевает надлежащее обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации в соответствии со стандартами и принципами их аккредитации.

1.2 Назначение медиатора

Медиатор согласовывает со сторонами подходящее время для проведения медиации. Прежде, чем назначить встречу медиатор обязан убедиться в собственной компетентности для проведения данной медиации, и, по требованию сторон, предоставить информацию относительно своего опыта и практики медиации.

1.3 Реклама услуг медиации

Медиаторы вправе рекламировать и продвигать свои услуги профессиональным, правдивым и достойным образом.

2. НЕЗАВИСИМОСТЬ И БЕСПРИСТРАСТНОСТЬ

2.1 Независимость и нейтралитет медиатора

Медиатор не должен действовать, или, начав работу, должен приостановить деятельность, при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. Обязанность выявления таких обстоятельств является непременной обязанностью медиатора в течение всего процесса медиации.

К таким обстоятельствам относятся:

- личные или деловые отношения медиатора с одной из сторон;

- финансовая или иная заинтересованность медиатора в результате медиации, прямая или косвенная;

- наличие факта сотрудничества медиатора или любого другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком-либо качестве помимо медиации.

В этих обстоятельствах, по согласию сторон, медиатор может начать или продолжить медиацию в том случае, если он уверен в своей способности сохранять полную независимость и нейтральность для обеспечения абсолютной беспристрастности.

2.2 Беспристрастность медиатора

Медиатор всегда должен действовать беспристрастно, ставя перед собой в качестве приоритетной задачи оказывать равные услуги обеим сторонам во имя осуществления самой медиации.

3. СОГЛАШЕНИЕ О МЕДИАЦИИ, ПРОЦЕСС, УРЕГУЛИРОВАНИЕ И ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ

3.1 Процедура медиации

Медиатор должен убедиться, что стороны понимают особенности процесса медиации, а также роль медиатора и самих сторон в этом процессе.

Медиатор должен принять все необходимые меры, чтобы еще до начала медиации стороны поняли все положения и условия соглашения о медиации, включая в особенности какие бы то ни было дополнительные условия в отношении обязательств медиатора и сторон касательно конфиденциальности.

Соглашение о медиации, по договоренности сторон, должно быть составлено в письменной форме.

Медиатор должен надлежащим образом проводить процедуру медиации, принимая во внимание различные обстоятельства дела, включая возможный дисбаланс сил и нормы права, а также брать в расчет любые пожелания сторон и необходимость быстрого урегулирования спора. Стороны должны выразить добровольное согласие с медиатором в отношении правил и способов, которыми будет проводиться медиация.

Медиатор, если сочтет это необходимым, может выслушивать стороны по отдельности.

3.2 Справедливость процесса медиации

Медиатор является гарантом того, что стороны, вовлеченные в процесс, имеют равные возможности.

Медиатор может прекратить медиацию и сообщить сторонам, если сочтет это уместным, в случае, если:

- готовящееся соглашение, по мнению самого медиатора, в соответствии с обстоятельствами дела и его компетентностью, не будет иметь законной силы или окажется незаконным;

- если медиатор сочтет, что продолжение медиации вряд ли приведет к урегулированию.

3.3 Завершение процесса медиации

Медиатор должен принимать все необходимые меры, чтобы гарантировать возникновение согласия сторон на основе полноценной и достоверной информации, и понимания условий соглашения.

Стороны могут отказаться от медиации в любое время, без объяснения причин.

Медиатор может, по согласию сторон, в рамках своей компетентности, информировать стороны относительно того, как они могут оформить соглашение и сделать его выполнимым.

3.4 Вознаграждение медиатора

Если предварительной договоренности не существовало, медиатор должен всякий раз предоставлять сторонам полную информацию относительно способа вознаграждения, который он планирует применить. Медиатор не должен соглашаться на медиацию прежде, чем способ его вознаграждения не будет принят всеми заинтересованными сторонами.

4. КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ

Медиатор должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, полученной в процессе медиации, включая и сам факт того, что медиация имела место или будет происходить. Исключениями считаются случаи, затрагивающие основы государственных интересов и требования законодательства. Любая информация, полученная медиатором от одной из сторон в рамках конфиденциальности, не будет раскрыта им другой стороне без разрешения первой, за исключением тех случаев, когда этого требует законодательство.
Саморегулирование медиаторов. Что касается перспектив саморегулирования медиаторов в России, в марте 2010 Президентом РФ Дмитрием Медведевым на рассмотрение в Государственную Думу были внесены проекты федеральных законов «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Данные акты призваны поставить точку в многолетних дискуссиях и наконец создать прочную правовую основу для реализации и развития в России медиации — процедуры урегулирования правовых споров и конфликтов с участием независимого и беспристрастного посредника. Не вдаваясь в подробный анализ первого из названных законопроектов, хотелось бы более тщательно изучить предусмотренную в нем возможность создания и развития саморегулируемых организаций медиаторов, пишет в своей статье Вадим Аболонин, исполнительный директор Межрегиональной палаты посредников (медиаторов) РФ.7

Как указано в пояснительной записке к законопроекту, на сегодняшний день в России нет необходимости применять в отношении медиаторов такие инструменты государственного регулирования их деятельности, как лицензирование или аккредитация. В связи с этим предусмотрена возможность задействовать механизм саморегулирования. Насколько оправдан такой подход законодателя?

Саморегулируемые организации (СРО), которые в последние годы довольно активно развиваются в самых разных сферах российской профессиональной и предпринимательской деятельности, представляют собой некоммерческие организации, объединяющие субъектов, занимающихся однородной предпринимательской или профессиональной деятельностью. Основная функция СРО — саморегулирование — строится на принципах самоконтроля, самоуправления и самоограничения участников определенного рынка услуг либо вида предпринимательской или любой иной однородной деятельности, по своей природе нуждающейся в упорядочении и контроле.

В создании СРО заинтересованы как сами участники рынка, так и государство. Интерес первых состоит в возможности самостоятельно создавать и совершенствовать стандарты своей деятельности, получить доступ к дополнительным источникам информации, в том числе о деятельности конкурентов, а также в более экономичном и эффективном осуществлении защиты своих прав и интересов, в том числе и во взаимоотношениях с государственными органами. Интерес государства в развитии СРО в основном связан с возможностью возложить на них часть своих технических функций, реализуемых, как правило, государственным органом за счет бюджетных средств и собственных ограниченных кадровых ресурсов, например в виде проверок деятельности субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, рассмотрения жалоб и т. д.

То, что доступ к профессиональной деятельности в качестве медиатора нуждается в правовой регламентации, на сегодняшний день не вызывает никаких сомнений. Единственный камень преткновения — выбор оптимальной модели регулирования и установления стандартов допуска к деятельности в качестве медиатора, которые позволят в первую очередь гарантировать соблюдение прав и интересов лиц, обращающихся за проведением процедуры медиации.

В представленном законопроекте предусматривается, что физические лица, осуществляющие деятельность в качестве медиаторов на профессиональной основе, равно как и все организации, оказывающие услуги по проведению процедуры медиации, могут быть членами одной из СРО медиаторов. К таким СРО медиаторов законопроектом предъявляются определенные требования. В частности, в каждую организацию должно входить в качестве ее членов не менее 100 медиаторов, осуществляющих свою деятельность на профессиональной основе, и (или) не менее 20 некоммерческих организаций медиаторов, предоставляющих услуги по проведению процедуры медиации.

Целью создания СРО медиаторов служит установление стандартов и правил деятельности медиаторов, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил профессиональными медиаторами и (или) организациями, оказывающими соответствующие услуги.

Сама по себе идея применения механизмов саморегулирования в сфере медиации не нова. Данная модель предпочтительна при минимальной правовой регламентации в виде государственных стандартов и правил допуска к профессии медиатора, а также при минимальном контроле со стороны государства за деятельностью подобных субъектов.

В качестве успешного зарубежного примера развития таких организаций можно привести опыт Германии, где сегодня отсутствуют общие государственные стандарты и правила допуска к осуществлению медиации, которые успешно восполняются на частном уровне, путем установления стандартов и правил саморегулируемыми организациямиСРО медиаторов в законопроекте

В механизме саморегулирования, предложенном в новом законопроекте, сразу же обращает на себя внимание описанная выше неоднородность СРО. Целесообразность деления СРО на ассоциации и некоммерческие партнерства, равно как и на СРО с индивидуальным членством и СРО с членством организаций, оказывающих услуги по проведению медиации, можно поставить под сомнение.

В этом делении больше всего вопросов вызывает наличие в законопроекте возможности создания СРО с членством организаций. Очевидно, что в представленной модели не учитывается специфика процедуры медиации, которая всегда осуществляется персональным медиатором и успех которой во многом зависит от квалификации, опыта и навыков конкретного специалиста. Исходя из этой специфики создание СРО с индивидуальным членством физических лиц, ответственным за квалификацию конкретных специалистов, рассматривающих жалобы на их непрофессиональные действия, является разумным и оправданным. В то же время СРО с членством организаций вряд ли сможет в полной мере выполнять функции по саморегулированию. В частности, таким СРО придется отдать часть своих функций непосредственно собственным членам, например формирование списков медиаторов, проверку наличия у них квалификации и ее соответствия требованиям СРО. Кроме того, если подобная организация или один из работающих в ней медиаторов допустит дисциплинарный проступок, влекущий за собой исключение из СРО, это будет означать автоматическое исключение всех медиаторов, осуществляющих свою деятельность в рамках данной организации, что повлечет существенное нарушение их прав и законных интересов.

Немаловажным вопросом относительно модели СРО с членством организаций является оформление отношений между медиатором и организацией, предоставляющей услуги по проведению медиации. В зарубежной практике медиация редко выступает основной деятельностью медиатора. Как правило, медиаторами становятся специалисты, деятельность которых связана с самыми различными профессиональными сферами: от юриспруденции (нотариусы, адвокаты и т. д.) до психологии, экономики, техники и образования. Медиация осуществляется ими лишь по мере необходимости, например в повседневной практике нотариуса могут встретиться случаи, когда перед совершением определенного нотариального действия требуется предварительное проведение медиации.

Создание СРО с членством организаций повлечет создание особых требований к таким организациям, например членство в них минимального числа профессиональных медиаторов или же нахождение их в штате организации. Все это приведет к значительному усложнению схемы СРО, так как фактически организация будет выступать посредником между СРО и медиатором, что может привести к всевозможным злоупотреблениям.

Однако создание СРО с членством организаций — не единственный спорный момент в законопроекте. Предусматривая возможность участия профессиональных медиаторов в СРО, законопроект вводит минимальные требования к членами таких организаций. В частности, возрастной ценз (25 лет), высшее профессиональное образование и прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, порядок утверждения которой определяется Правительством РФ.

Очевидно, наличие коллизии между стремлением авторов законопроекта к активному внедрению механизмов саморегулирования в сферу медиации и желанием расширить сферу влияния государства. Получается, что программы подготовки медиаторов, которые будут создаваться в рамках СРО, или программы, уже сегодня предлагаемые некоторыми учебными заведениями, прохождение обучения по которым будет рассматриваться СРО как достаточное основание для членства, должны быть утверждены в порядке, указанном Правительством РФ. Какой будет процедура утверждения данных программ? Кто именно будет их утверждать? Эти вопросы сегодня остаются открытыми, а оценка предполагаемых ответов — неоднозначной.

Перспективы. Заданное направление на развитие институтов саморегулирования в сфере медиации в целом кажется верным. Уже неоднократно отмечалась необходимость осторожного нормативного регулирования примирительных процедур, создания таких правовых конструкций, которые позволят стимулировать их развитие, но при этом избежать чрезмерного вмешательства государства, способного повлечь утрату медиацией присущей ей гибкости в вопросах процедуры и принимаемых решений, а также высокой степени автономии воли участников процедуры, без которой она потеряет всякий смысл.

Поэтому создание профессиональных сообществ медиаторов, основанных на персональном членстве специалистов в сфере урегулирования конфликтов, — оптимальная модель регулирования в данной сфере. СРО медиаторов не только позволит избежать чрезмерного государственного влияния на эту исключительно частную сферу, но и обеспечит необходимый контроль со стороны самих членов СРО — профессиональных медиаторов — за соблюдением устанавливаемых ими стандартов профессиональной деятельности лицами, осуществляющими примирительные процедуры на профессиональной основе.

Таким образом, исключение из законопроекта некоторых спорных конструкций и дополнение его нормами, направленными на усиление позиции СРО профессиональных медиаторов, представляется необходимым условием для развития примирительных процедур в нашей стране.


Заключение

Как мы выяснили, медиация – это альтернативное разрешение споров с помощью независимых посредников, то есть медиаторов. В переводе с латинского mediator и есть «посредник». Медиация как общественно значимая деятельность сформировалась в США в начале 60-х годов. Появление интереса к профессиональной медиации в стране, где велика самостоятельность отдельных структур общества, вполне закономерно. В США выпускается ряд журналов, освещающих проблемы медиации, например «Ежеквартальный журнал по медиации». В 1983 г. основан Национальный институт разрешения диспутов, в задачи которого входит разработка новых методов медиации, а также программ обучения ведению переговоров. В стране действуют частная и государственная службы медиации.

Появление медиации в России обусловлено рядом факторов. Во-первых, увеличилась нагрузка на суды в связи с возросшим количеством конфликтов во всех сферах жизни российского общества. Во-вторых, специалисты - медиаторы в некоторых случаях предлагают более быстрое и доступное решение спора, к тому же сохраняя конфиденциальность. В то время как разбирательство дел во всех судах Российской Федерации, за исключением некоторых категорий, открытое. Наконец, соглашение, заключенное еще до суда, дает сторонам возможность продолжать деловое сотрудничество и развивать партнерские отношения, что практически исключено после судебного разбирательства.

Сегодня вопрос о медиации особенно актуален ведь, в Российской Федерации Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» был принят в июле 2010 года и вступает в силу уже с 1 января 2011 года. В законе дано определение медиации, сфера ее применения, порядок проведения процедуры медиации, порядок заключения соглашения о проведении процедуры медиации и медиативного соглашения, а также разрешен ряд других вопросов. В связи с принятием Федерального закона внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, в Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации». С принятием закона можно говорить о начале становления медиации как профессиональной деятельности в нашей стране.

Медиатор - специалист, призванный разрешать конфликты с помощью медиации. Он участвует в процедуре медиации как третья, нейтральная, незаинтересованная сторона. В процессе переговоров медиатор помогает конфликтующим сторонам понять интересы свои и противника, определить занимаемые позиции. Также медиатор подводит стороны к поиску конструктивного решения спора, приемлемого для обеих сторон и помогает сторонам найти то решение, которое бы устроило всех участников конфликта.

Роль медиатора. Посредник - нейтральный и беспристрастный помощник в проведении обсуждений, направленных на урегулирование проблемы. В процессе медиации именно стороны несут ответственность за принятие решения, для чего им необходимо четко представлять суть дела, предлагать возможные варианты решения и, в конце концов, принимать это решение. Таким образом, обязанность и ответственность за принятие решения лежит полностью на сторонах. Роль же медиатора в этом процессе во многом похожа на роль штурмана: зная определенные приемы и техники, он ведет стороны в ходе выработки решения и в конце подводит к совместно принимаемому ими соглашению.

Задача медиатора состоит в том, чтобы уметь показать сторонам экономическую неэффективность конфликта.

Что касается перспектив развития и узаконения медиатора как профессии, то создание профессиональных сообществ медиаторов, основанных на персональном членстве специалистов в сфере урегулирования конфликтов, — оптимальная модель регулирования в данной сфере. СРО медиаторов не только позволит избежать чрезмерного государственного влияния на эту исключительно частную сферу, но и обеспечит необходимый контроль со стороны самих членов СРО — профессиональных медиаторов — за соблюдением устанавливаемых ими стандартов профессиональной деятельности лицами, осуществляющими примирительные процедуры на профессиональной основе.

Таким образом, исключение из законопроекта некоторых спорных конструкций и дополнение его нормами, направленными на усиление позиции СРО профессиональных медиаторов, представляется необходимым условием для развития примирительных процедур в нашей стране.

Список литературы


  1. Анцупов А. Я., Шипилов А. И. Конфликтология. Учебник. — М.: Юнити, 2003. -235с.

  2. Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация – конструктивное разрешение конфликтов. Санкт-Петербург, 2008 - 127с.

  3. Бесемер Христоф. Медиация. Посредничество в конфликтах. Калуга, 2004 -176с.

  4. Ватке Эд. "Вполне возможно, эта история не имеет к Вам никакого отношения...". Москва, 2006 -144с.

  5. Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах. Москва, 2006 – 168с.

  6. Лисицын В.В. Медиация - способ разрешения коммерческих споров в РФ. Краткий курс лекций. Москва, 2009 – 96с.

  7. «О развитии медиации и примирительных процедур с участием посредника» Колосова А.В. //Российское право: образование, практика, наука, 2009, № 9 (62)

  8. «Что не хватает закону о медиации, чтобы эта процедура начала применяться?» http://mediation.su/mediation-in-russia

  9. «Перспективы саморегулирования медиаторов в России» http://www.sro.org.ua/index.php?option=com_content&view=article&id=695:perspektivy-samoregulirovaniya-mediatorov-v-rossii&catid=27:-&Itemid=150




1 Бесемер Христоф. Медиация. Посредничество в конфликтах. Калуга, 2004 -176с.

2 Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация – конструктивное разрешение конфликтов. Санкт-Петербург, 2008 - 127с.

3 Анцупов А. Я., Шипилов А. И. Конфликтология. Учебник. — М.: Юнити, 2003. -235с.

4 «О развитии медиации и примирительных процедур с участием посредника» Колосова А.В. //Российское право: образование, практика, наука, 2009, № 9 (62)

5 «Что не хватает закону о медиации, чтобы эта процедура начала применяться?» http://mediation.su/mediation-in-russia

6 Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация – конструктивное разрешение конфликтов. Санкт-Петербург, 2008 - 127с

7 «Перспективы саморегулирования медиаторов в России» http://www.sro.org.ua/index.php?option=com_content&view=article&id=695:perspektivy-samoregulirovaniya-mediatorov-v-rossii&catid=27:-&Itemid=150



Конфликтолог - медиатор как профессия
Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации