Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации - файл n1.doc

приобрести
Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации
скачать (1974.5 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc1975kb.09.09.2012 00:03скачать
Победи орков

Доступно в Google Play

n1.doc

1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   15

2. Развитие системы исключительных прав

Первоначальная сфера действия исключительных прав была достаточной узкой.

Охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности с приоритетным значением формы были прежде всего произведения искусства. Правда, закон говорит о произведениях науки, литературы и искусства. Значит, к охраняемым произведениям были отнесены и произведения другой направленности, если они принадлежали к литературному жанру, например произведения научной, учебной, справочной, популярной, публицистической литературы. Но охрана предоставляется все же именно в связи с формой таких литературных, произведений. Так или иначе, суть авторского права заключается в охране формы произведения, а не его существа. И единственным институтом, призванным охранять форму произведения, было авторское право. Различия существовали в рамках авторского права для разного вида произведений, но не для охраны формы произведений за рамками авторского права. Эту функцию выполнял всего один институт.

Однако сейчас ситуация изменилась. Благодаря развитию техники появился новый результат творческой деятельности с приоритетным значением формы, охраняемый за рамками авторского права. Речь идет об исполнительской деятельности артистов, которая охраняется с помощью

16

Новая эра в охране исключительных прав
одной из групп «смежных» прав. Охрана исполнительской деятельности по многим позициям отличается от авторско-правовой. Для авторского права характерна охрана независимо от доступности неопределенному кругу лиц и способа фиксации. Охрана прав исполнителей производится с учетом этих обстоятельств. Другие виды «смежных» прав тоже подлежат охране, но к их рассмотрению придется еще вернуться.
С помощью авторского права стал охраняться еще один новый объект, правда, для него приоритетное значение имеет существо результата творческой деятельности - программы для ЭВМ. Этот объект тоже подлежит особому рассмотрению.
Значительно более интенсивно возникают новые виды охраны результатов творчества, для которых приоритетное значение имеет существо. Первоначально устанавливалась охрана только технических решений, ибо только они представляли коммерческую ценность для экономического оборота. Более того, не всегда и не везде охранялись все виды технических решений, изъятия часто устанавливались, например, для новых химических веществ.
Сейчас сфера действия охраны результатов творчества, направленного на существо, стала резко расширяться.
Прежде всего надо отметить, что охрана теперь предоставляется достижениям в области биологии. Охрана предоставляется новым сортам растений, новым породам животных, новым видам микроорганизмов, на пороге стоит правовая охрана достижений в области генетики. Часть этих достижений охраняется в рамках патентного права, для которого традиционной сферой являются технические решения; часть — с помощью новых видов охраны «особого рода». Стремление использовать для новых объектов уже апробированные средства охраны и институты естественно. Но не всегда с их помощью можно обеспечить эффективную охрану, адекватную сути нового объекта.
Разумеется, использование самых общих приемов, связанных с содержательной сущностью получаемых результатов, неизбежно. Отказ от регистрационной системы невозможен. Но в рамках регистрационной системы различия могут быть столь существенны, что они образуют другую самостоятельную систему охраны - «особого рода». Применение уже существующей системы или создание системы «особого рода» - проблема, которую нужно решать для новых объектов в каждом отдельном случае. Но во всяком случае охрана результатов, имеющих содержательную ценность, всегда имеет общие черты. И виды такой охраны систематически обогащаются.
Для биологических объектов специфика заключается, в частности, в том, что новый результат имеет не абстрактный характер, а это вполне
17

J. Понятие и система исключительных прав
конкретный объект. Именно он подлежит экспертизе, часто для этого требуется депонирование в натуре, он подвергается не единовременной проверке, а проверке, протяженной во времени, очень специфичны способы оформления исключительного права на объект с его предшествующим обособлением, особенностями обладают и правомочия на объект, связанные со способом его воспроизведения, и т.п. Это - безусловно новый вид исключительных прав.
Специфически обстоит дело еще с одним видом объектов - с достижениями в области прикладной математики, с программами для ЭВМ. Ранее достижения в области математики безусловно и полно исключались из сферы правовой охраны. Теперь программы для ЭВМ составили исключение, ибо они стали коммерческой ценностью, пускаемой в экономический оборот. Характерно, что речь идет именно о прикладной математике, ибо достижения, не имеющие прикладной ценности, не представляют интерес для экономического оборота и не становятся объектом правовой охраны.
Программы для ЭВМ представляют собой ценность как содержательное достижение в области прикладной математики. Именно содержание, а не форма имеет тут приоритет. Это значит прежде всего, что охрана распространяется и на сферу математики. Осталось только выяснить, избрана ли для прикладных математических решений - программ адекватная правовая форма. Представляется, что на этот вопрос надо дать отрицательный ответ. Распространение на программы для ЭВМ охраны, установленной для литературных произведений, т.е. охраны по созидательской системе, не может быть эффективным. Такая охрана соответствует интересам только кругов, занимающих в сфере разработки программ доминирующее положение и заинтересованных в более легком получении охраны как в своей стране, так и за границей. Этой задаче соответствует именно авторское право. А по существу для таких программ нужда охрана «особого рода», функционирующая в рамках регистрационной системы.
Рассмотренный материал показывает, что надо различать две проблемы. Одна - это сферы, в которых стали охраняться результаты интеллектуальной деятельности. Расширение этих сфер за счет математики несомненно, в этом проявилась объективная потребность. Вторая проблема - это выбор системы охраны по существу. Она подлежит особому исследованию. Здесь только важно констатировать, что анализ даншмжи сфер действия охраны дает основания для вывода о необхо-дамостн построения общей системы охраны результатов интеллектуалы»! деятельности ш создания для каждого вида объектов наиболее подходящей для него охраны.
18
Новая эра в охране исключительных прав
Но оказалось, что биологической и математической сферами дело не ограничивается. В настоящее время вообще трудно ограничить сферы, достижения в которых имеют коммерческую ценность, должны участвовать в экономическом обороте и потому подлежат правовой охране Возникла потребность в системе, которая позволила бы охранять достижения в заранее не определенных сферах, в неограниченном числе сфер, без определения признаков, необходимых для предоставления охраны. Такая охрана не может функционировать на базе регистрационной системы, которая требует точного определения сфер действия охраны и указания критериев, являющихся основанием для предоставления охраны Выяснилось, что основой такой системы может быть конфиденциальность, сохранение результата в тайне. Для объектов, сфера действия которых достаточно гибка и неопределенна, появилось такое средство, прием охраны, как сохранение результата творчества в тайне, «ноу-хау». Это средство иногда формулируется как объект, выражая неопределенность характера объекта, но, если быть точным, речь все же идет о правовом приеме, с помощью которого могут охраняться любые, даже организационные, решения. Круг охраняемых объектов заранее не определен; среди возможных способов охраны решающее значение приобретает система охраны коммерческой тайны, секретов производства. Основания возникновения первоначальных имущественных прав определяются на началах, присущих именно этой системе охраны. Прием применяется только к содержательным результатам творческой деятельности.
Но здесь важно констатировать резкое увеличение сфер действия охраны. Существенно обогатились и правовые средства, применяемые для охраны.
Еще одно направление развития связано с резким повышением сложности результатов интеллектуальной деятельности, прежде всего содержательных решений. Многие законченные объекты техники и искусства приобрели комплексный, даже синтетический характер. Для создания нового самолета, звукозаписи, видеозаписи нужны усилия ряда людей. Эти разрозненные усилия должны быть направлены на достижение одной цели, скоординированы. Комплексный законченный объект техники в целом не подпадает под охрану традиционных исключительных прав, она может быть распространена только на его элементы.
Комплексный объект является результатом коллективных усилий, которые должны быть направлены и скоординированы. Отказ от охраны комплексного объекта противоречил бы объективным потребностям, хотя несомненно, что он является результатом не творчества, а органи-
19

7. Понятие и система исключительных прав
зационных, координаторских усилий1. Творчество всегда индивидуально, оно органически присуще только отдельной личности, человеку (даже если речь идет о соавторстве).
Координаторская же деятельность может осуществляться и чаще всего осуществляется юридическим лицом. Она есть основание возникновения исключительных прав на комплексный объект, но отличающихся от традиционных исключительных прав. Там нет, например, права авторства, а может быть только право на имя. Эту категорию исключительных прав можно было бы назвать и «продюсерскими».
Необходимо также отметить, что в дополнение к большой и все развивающейся сфере исключительных прав на результаты творческой деятельности существует еще одна их сфера, относящаяся к средствам индивидуализации товаров и участников экономического оборота. Она тоже должна быть включена в общую систему.
Общий итог заключается в том, что в наше время произошло резкое увеличение сфер охраны с помощью исключительных прав. Новые сферы часто требуют новых средств охраны. При большом многообразии необходимы общие начала, определяющие систему исключительных прав, черты, присущие элементам этой системы. Нужны и некие общие начала, которые распространяются на все виды исключительных прав или их отдельные группы. Отсутствие этих общих начал влечет за собой неадекватность избираемых в ряде случаев систем охраны свойствам охраняемого объекта, а следовательно, и их неэффективность. Выбор систем и средств охраны в ряде случаев определяется конъюнктурными и случайными факторами, а не сутью отношения. Опыт с большой определенностью показывает, что свойствам объекта соответствуют определенные черты правовой охраны и игнорирование этой закономерности влечет за собой отрицательные практические последствия.
Это положение может быть достаточно четко проиллюстрировано на двух примерах.
1 Звукозапись охраняется смежным правом не потому, что охрана музыкального звучания авторским правом невозможна Понятие «опубликование», связанное по международным конвенциям с возможностью зрительного восприятия, здесь ни при чем, ибо охрана авторским право производится независимо от опубликования Охрана авторским правом не зависит от способа объективного выражения (в том числе фиксации) произведения Звуке- и видеозапись включают записываемые произведения, которые могут охраняться авторским правом, но не сводятся к ним. Они включают также результат работы по производству записи, ее размножению и т п. У авторского права и смежных прав - объекты разного характера. Запись как объект имеет комплексный, синтетический характер. Это относится как к звукозаписи, так и к видеозаписи.
20
Новая эра в охране исключительных, прав
Как известно, к числу изобретений законодательство относит не только технические решения, но и штаммы микроорганизмов и культуры клеток растений и животных. Эти решения относятся к области биологии, и многие правовые приемы, присущие охране технических решений, к ним неприменимы. Вместе с тем на каком-то этапе их включение в изобретательскую систему было обоснованным. При небольшом числе таких достижений создавать для них самостоятельную систему охраны было нерационально. Стоило распространить на них изобретательскую систему, пусть с некоторыми изъятиями (впрочем, четко не оговоренными в законе). Но по прошествии времени появилась необходимость в специальной охране новых сортов растений и пород животных. Соответствующая самостоятельная система охраны была создана. Она включает в себя средства, присущие охране достижений в области биологии, притом не только новых сортов растений и пород животных, а всем биологическим достижениям вообще. В этих условиях сохранение охраны штаммов микроорганизмов и культур клеток в рамках патентного права, в рамках охраны технических решений превращается во вредный анахронизм, наносящий ущерб делу.
Сейчас на пороге стоит вопрос об охране достижений в области генетики, и надо решить, на какой принципиальной базе устанавливать эту охрану. Представляется, что четкий подход позволяет получить совершенно однозначный ответ - на базе системы охраны биологических достижений Отсутствие ясной постановки вопроса породило множество других предложений, включая и охрану с помощью средств авторского права, на базе созидательской системы, на базе системы, принятой в патентном праве, и т.п. Представляется, что такие предложения должны быть отвергнуты.
Второй пример связан с программами для ЭВМ. Выше уже говорилось о том, что эти программы представляют интерес прежде всего в связи со своим существом, а не формой. Их охрана по модели авторского права, на основе созидательской системы, совершенно неадекватна и неэффективна. Она введена по чисто конъюнктурным соображениям благодаря наличию у заинтересованных кругов средств силового воздействия и даже давления на законодателей разных стран. Несомненно, рано или поздно объективные потребности вынудят изменить ситуацию.
Итак, бурное приумножение сфер интеллектуальной деятельности и их развитие влечет за собой появление многочисленных новых средств охраны, умножение систем охраны. Выбор правильных путей развития этих систем, их дифференциация, корректировка уже существующего правового регулирования, надлежащее применение действующего законодательства в большой мере зависят от правильного
21

___________I. Понятие и система исключительных прав___________

формулирования общих положений, относящихся к исключительным правам. Сохранение в новых условиях разрозненного, никак не организованного законодательства практически исключает возможность его надлежащего развития с учетом свойств объектов и других факторов.

Создание общих положений становится объективной необходимостью. А это уже не просто новый этап, а новая эра в развитии системы исключительных прав.

3. Общие положения, относящиеся к исключительным правам

При рассмотрении общих положений, относящихся к исключительным правам, прежде всего следует обратиться к перечню вопросов, подлежащих регламентации. Что же касается существа такой регламентации, то здесь есть возможность затронуть только наиболее принципиальные и спорные вопросы, и то лишь весьма выборочно и фрагментарно.

Полноценная общая часть должна включать позиции, относящиеся ко всем исключительным правам или к какой-то группе исключительных прав, содержать критерии их классификации.

Представляется, что прежде всего должно быть определено понятие объекта исключительных прав, объекта, на который распространяется законодательство об исключительных правах, даны основные их виды. Более дробная классификация может быть представлена в специальных законах.

При этом надо исходить из того, что информация как таковая о содержании результатов интеллектуальной деятельности не является и не может быть объектом исключительных прав. В качестве объекта исключительных прав выступает только охраняемая информация, использование которой может производиться лишь в определенном порядке, управомоченными на то лицами или с их согласия. Закрепление права на использование информации может производится либо в силу специального указания закона (например, закрепления права на патент), или в силу того, что она является конфиденциальной и разглашение ее признается неправомерным.

Дифференциация объектов исключительных прав зависит от ряда факторов. Прежде всего надо выделить объекты, являющиеся результатом творческого труда и способы индивидуализации товаров и участников экономического оборота.

Особую группу составляют права и свободы человека. Их нужно отличать от правомочий, составляющих элемент субъективного гражданского права на творческий результат (право авторства, право на имя и т.п.). Это не гражданские, а публичные права. Они защищаются средствами всех отраслей права, по мере возможности - и гражданского

22
Новая эра в охране исключительных прав

права Как к неимущественным, к ним применимы те же средства, что и к исключительным правам. Поэтому они могут рассматриваться как отдельная группа исключительных прав.

Более дробная классификация может быть дана в специальных законах

Весьма существенны общие положения о субъектах права. Они тесно связаны с системой объектов. Носителями прав на результаты творческого труда, прежде всего первоначальных прав, могут быть только физические лица. Некоторые права (право авторства) вообще принадлежат только физическим лицам. Для результатов творческого труда существенное значение имеет категория соавторства, которая должна быть четко отграничена от сотрудничества в рамках помощи «технического» характера. Носителями прав на средства индивидуализации в равной мере могут быть как физические, так и юридические лица.

Центральной является проблема прав и обязанностей, иначе говоря, содержания исключительных прав.

Особо должны быть регламентированы в общих положениях такие элементы этого содержания, как понятия «использование» и «распоряжение» исключительным правом. При этом право распоряжения надо дифференцировать на уступку исключительного права другому лицу (когда право использования прежнего правообладателя вообще прекращается и возникает у нового правообладателя в полном объеме) и выдачу разрешения (лицензии) другому лицу на использование охраняемого результата и даже распоряжение им (выдача сублицензии) в определенных пределах.

Представляется правильным включить в общие положения примерный перечень действий, составляющих содержание права использования, и примерный перечень действий, составляющих нарушение прав правообладателя, определив и некоторые специальные составы, составляющие злоупотребление правом и недобросовестную конкуренцию в этой сфере.

Но права носителей исключительного права должны быть дифференцированы, особенно применительно к правам на результаты творческой деятельности. Нужно выделить имущественные права (права использования и распоряжения), неимущественные права, не подлежащие отчуждению или передаче (право авторства, право на имя), и права, ограниченно оборотоспособные (право опубликования, право на неприкосновенность). Важно было бы закрепить положение, в соответствии с которым первоначальные имущественные права на результаты творческой деятельности возникают всегда только у автора и могут перехо-

23

___________I. Понятие и система исключительных прав___________

дить к другим лицам лишь в порядке правопреемства, универсального или сингулярного.

Необходимо предусмотреть возможность установления изъятий из общих правил о правопреемстве в законодательстве об отдельных видах исключительных прав.

Представляется необходимым общим образом определить основания возникновения исключительных прав и способы их закрепления. В числе основных надо закрепить принципы регистрационной системы (конститутивной и факультативной), созидательской системы, системы, основанной на конфиденциальности (сохранении тайны) содержательного результата, и системы, основанной на общеизвестности длительного пользования объектом. Особо следовало бы оговорить условия, при которых закрепление исключительного права не допускается. К числу общих положений, безусловно, относится принцип действия исключительных прав во времени, срочности этих прав, и их действия в пространстве — территориальное действие права, непризнание прав, возникших под действием иностранного закона, за исключением случаев, предусмотренных международными договорами, независимость этих прав, даже при предоставлении охраны в силу международных договоров.

Большая группа общих положений относится к преемству исключительных прав, к их переуступке и предоставлению. Соответственно должны быть закреплены правила об универсальном и сингулярном правопреемстве. В этом ряду особая группа норм должна быть посвящена договорам об уступке права и лицензионным договорам.

Наряду с традиционными для таких договоров подлежит рассмотрению еще одна группа вопросов. Исключительные права на объекты, являющиеся результатом творчества, выполняют две разные функции. Наряду с первоначальной - обеспечения товарного оборота результатов интеллектуальной деятельности - они все больше начали выполнять функцию по защите социальных интересов автора. И это относится не только к личным неимущественным, но и к имущественным правам. Иногда между двумя функциями возникает коллизия. Задача заключается в том, чтобы установить разумный и справедливый компромисс.

Во взаимоотношениях автора и предпринимателя первый является слабой стороной и защитить его интересы может только государство. В этих целях допустимо ограничение государством «свободы» договора, когда автор формально добровольно, а фактически под экономическим давлением идет на ограничение своих прав. Закон может исключить условия договора, способные ущемить интересы автора. В целях обеспечения разумного компромисса должен быть регламентирован вопрос

24

Новая эра в охране исключительных прав

о сроках действия авторских договоров и о возможности переуступки прав. При этом ситуация в авторском и патентном праве будет разной.

Есть тенденция игнорировать двойственную функцию исключительных прав, проводя в жизнь приоритет товарного, рыночного начала. Об этом с несомненностью свидетельствует развитие нашего законодательства.

Между тем многие страны с безусловно развитой рыночной экономикой достаточно четко отражают социальное начало в своем законодательстве. Игнорирование социального начала — тенденция англоамериканского права, вообще не признающего личных неимущественных («моральных») прав. А французское и германское право, напротив, уделяют серьезное внимание учету социальных факторов. Следование в этом вопросе англо-американскому образцу не соответствует традициям нашего законодательства.

С учетом тех же факторов должна быть произведена регламентация еще по одному вопросу, значение которого все время возрастает, — режима служебных произведений, Трудовой договор здесь в большой мере замещает положения авторского договора. Право авторства, право на имя должны оставаться неотчуждаемыми, наниматель может приобрести лишь производные (не первоначальные) имущественные и -в допускаемых пределах - другие отчуждаемые права. Случаи и основания приобретения таких прав определяет само понятие служебного произведения, устанавливаемое договором. Но функция закона - в определении презумпции на случай отсутствия соответствующих положений в договоре, в установлении оснований признания результата труда «служебным». Эти нормы закона должны учитывать социальные интересы автора, в частности его интересы по получению вознаграждения.

Еще одна группа общих положений касается возможности ограничения исключительных прав в интересах общества и других лиц. Такие ограничения допустимы только в случаях, прямо названных в законе.

Важный подраздел общих положений - средства зашиты исключительных прав, в том числе санкции за бездоговорные нарушения.

Наконец, общие положения должны определять систему законодательства об исключительных правах.

4. Новая система законодательства об исключительных правах

Новой системе права должна соответствовать новая система законодательства. Прежде всего необходимо преодолеть разобщенность нормативных актов об отдельных видах исключительных прав. Этому должны способствовать общие положения, относящиеся к исключительным правам, создание на основе этих общих положений и сущест-

25

I. Понятие и система исключительных прав____________
вующих законодательных актов об отдельных видах исключительных прав системы законодательства.
Наличие общих положений предполагает существование акта, в котором они закрепляются. Ранее такого акта вообще не было. Это может быть Гражданский кодекс или какой-то специальный акт. Представляется, что при наличии Гражданского кодекса включение в него общих положений об исключительных правах является единственно правильным. Исключительные права относятся к гражданскому праву, и к ним должны применяться все общие положения, зафиксированные в ГК, с исключениями, прямо установленными законом. Только включение общих положений в ГК позволит полноценно добиться этого результата.
Общие положения имеют смысл, если они оказывают влияние на регламентацию отдельных видов исключительных прав. Значит, общие положения должны сопровождаться особенной частью, нормами об отдельных видах исключительных прав, которые содержат достаточно развитую и дробную регламентацию. Соотношение законодательства об общей и особенной частях может быть разным. Возможно несколько схем.
Одна схема - это обособление общих положений, помещение их в особый акт, и регламентация особенных положений в отдельных актах, благо традиция раздельных актов, посвященных отдельным видам исключительных прав, существует с момента возникновения регламентации.
Эта схема представляется ошибочной, хотя у нее большое число сторонников. Объективно она ведет к отрыву особенной части от обшей, подрывает значимость последней, делает ее малоэффективной. В условиях, когда законодательные акты по отдельным видам исключительных прав приняты совсем недавно и выражают интересы соответствующих ведомств, последние готовы согласиться на общие положения при условии, что они не затронут уже действующие обособленные акты. Но в этом случае общие положения никому не нужны, ибо они представляют собой не академические упражнения, а практический инструмент приведения всего законодательства в систему. Без изменения уже действующих актов об отдельных видах исключительных прав достичь этого невозможно.
Второй вариант - включение всей особенной части в один акт с общими положениями. Этот путь тоже представляется ошибочным. Во-первых, он совершенно нереалистичен, особенно если речь идет о ГК. С учетом огромного объема развернутой детальной регламентации все разумные пропорции регааментации Гражданским кодексом отношений
26

Новая эра в охране исключительных прав
разного рода были бы нарушены. Даже если бы речь шла не о ГК, а о другом законе, он стал бы практически необозримым.
Во-вторых, этот путь был бы неправильным по существу. Полная регламентация отдельных видов исключительных прав включает нормы не только гражданского, но и административного, процессуального, финансового и других отраслей права, т.е. имеет комплексный характер. Именно поэтому Конституция Российской Федерации особо выделяет «правовое регулирование интеллектуальной собственности». В Гражданский же кодекс могут быть включены нормы только гражданского права.
Третий путь - промежуточный. Он заключается в том, чтобы акт, содержащий общие положения, включил в себя и особенную часть, принципиальные положения о гражданских правах, посвященные отдельным видам объектов. Но одновременно существовали бы и специальные законы по отдельным видам объектов, пусть не всем, а отдельным, где требуется достаточно подробная, а главное, комплексная регламентация.
Именно этот последний путь представляется единственно правильным. По этому принципу строится гражданское законодательство вообще. Так, часть первая Гражданского кодекса содержит регламентацию принципиальных положений об акционерных обществах и вместе с тем предписывает издание специального закона. Такая система предпочтительна, в частности, потому, что она позволяет обеспечить органическое единство, координацию и увязку общих положений с особенными, построить правовой режим отдельных видов объектов на базе общих принципов. Вместе с тем появляется возможность учесть достаточно полно особенности отдельных видов объектов, детально урегулировать отношения по поводу конкретных разновидностей исключительных прав, создать комплексную регламентацию, обеспечив с помощью средств разных отраслей права необходимый конечный эффект.
Таким образом, оптимальным представляется сочетание общего акта, содержащего общую и особенную части, со специальными законами, конкретизирующими и развивающими положения особенной части.
В общем законе - в данном случае в ГК - должны содержаться нормы только гражданского права, притом желательно - все основные нормы. А специальные акты, воспроизводя эти нормы, будучи комплексными, включают также нормы административного, процессуального и т.п. отраслей права. Они могут быть и более детальными, охватывая и разновидности исключительных прав, не попавшие в особенную часть ГК.
Сказанное можно проиллюстрировать отдельными примерами. Так, Патентный закон содержит не меньше норм административного,
27

/. Понятие и система исключительных прав
чем гражданского права. Их было бы неправильно включать в общий гражданско-правовой акт, в ГК. Но основу специального закона составляет органический комплекс норм разных отраслей права.
Или в авторском праве. Еще в дореволюционное время в России было по существу три авторских закона — об авторском праве на литературные произведения, музыкальные произведения и произведения изобразительного искусства. Нынешний закон приспособлен в основном к литературным произведениям. Между тем существуют многие детали, касающиеся, например, музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства, архитектурных произведений, которые сейчас остались вне регламентации Это - тоже задача специального закона об авторском праве.
Нерациональным представляется включение в общий закон деталей даже гражданско-правового характера - это задача специальных законов. Сказанное относится, например, к ограничениям исключительных прав (надо оговорить лишь их возможность, отослав к специальным законам), к определениям понятий или фиксации их признаков и т.п. Общий закон должен содержать именно наиболее важные, принципиальные положения. Тем самым была бы подчеркнута стабильность, даже незыблемость таких положений и одновременно их совместное действие с детальной регламентацией, содержащейся в специальных законах.
Таким образом, задача сейчас заключается не только в изменении системы права, но и в создании соответствующей ей системы законодательства, Нужен общий акт с общей и особенной частями. Там, где в этом имеется потребность, в дополнение к нему подлежат принятию более детальные комплексные законы, посвященные отдельным видам исключительных прав.
Вопрос о конкретном содержании особенной части общего акта и специальных законов, их соотношения должен быть предметом специального рассмотрения.
5. Международное регулирование исключительных прав как фактор национального законодательства
В сфере исключительных прав международное регулирование имеет особое значение. Натуральные свойства нематериального объекта легко позволяют использовать его за границей и тем самым обойти запреты на использование, установленные национальным законодательством, имеющим лишь территориальное действие. В условиях интенсивного развития международных экономических и научно-технических связей предотвратить такие возможности особенно важно, что и составляет основную задачу международной регламентации.
28

Новая эра в охране исключительных прав
Один из важнейших приемов, используемых в этих целях, - унификация, установление в международных актах материальных норм, обязательных для национальных правовых систем, подлежащих включению в национальное законодательство стран — участниц соответствующих договоров. Иначе говоря, международное регулирование есть важный фактор, влияющий на национальное законодательство. Оно не только должно включать соответствующие правила, но и не может вводить новые правила, не соответствующие действующему международному регулированию, какими бы актуальными они ни представлялись. Здесь подлежит рассмотрению именно этот аспект международного регулирования.
Международное регулирование является очень своеобразным элементом правовой системы исключительных прав. Оно представляет собой результат компромисса между системами законодательства разных стран. Внесение изменений неизбежно разрушает эти компромиссы, требует корректировки законодательства не одной, а нескольких стран, соответствующего согласия, переоценки интересов хотя бы некоторыми странами. Проведение этой работы требует, как правило, больших усилий, новых компромиссов, значительного времени. Это относится и к материальным нормам, подлежащим включению в национальное законодательство. Поэтому международная регламентация создает в большой мере консервативный эффект.
Вместе с тем международные усилия позволяют выявить наиболее острые, неотложные проблемы развития, обобщить современные тенденции, подтвержденные опытом и анализом, и тем самым создать атмосферу, объективно имеющую эффект давления на национальное законодательство. Проводимая работа толкает к изменению законодательства, правда, не всегда с учетом особенностей ситуации конкретной страны. С достигнутыми на международном уровне результатами приходится считаться и странам, не участвовавшим в этом процессе.
В международной регламентации наметилась принципиально новая тенденция, притом связанная именно с внесением изменений в национальное законодательство. Она направлена на преодоление факторов, тормозящих внесение изменений. Отныне все чаще некоторые международные организации, не дожидаясь внесения изменений в международные конвенции, подлежащие подписанию странами-участницами, сами принимают решения, обязательные для стран-участниц, предписывающие внести те или иные изменения в их национальное законодательство.
Особенно велико значение актов по многочисленным вопросам исключительных прав, принимаемых в форме директив ЕС, имеющих, как
29

/. Понятие и система исключительных прав
известно, обязательную силу. Это - облегченный путь международного регулирования, требующий меньших, чем обычно, затрат времени и усилий, принципиально отличающийся от методов работы, применяемых в организациях, специально занимающихся исключительными правами (ВОИС, ЮНЕСКО). У него есть позитивные и негативные стороны.
С такими актами приходится считаться и странам, не участвующим в соответствующих организациях и потому для них формально не обязательными. Значимость в сфере интеллектуальной деятельности, имеющей интернациональный характер, стран, которые обязаны применять эти решения, слишком велика, чтобы с ними могли не считаться другие страны. Необходимо также учитывать интерес, проявляемый к присоединению к соответствующим организациям, стран, еще не являющихся их участницами.
Если обратиться к содержанию международного правового регулирования, то надо отметить, что соответствующие акты по традиции относятся только к отдельным видам исключительных прав, не содержат обобщенных положений, направленных на преодоление разрозненной, обособленной правовой регламентации. Актов, относящихся ко всем видам исключительных прав, практически нет. В известной мере исключением является только Конвенция о создании Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС).
Однако некоторое движение в направлении обобщенной международной регламентации все же наблюдается. Соглашение о связанных с торговлей аспектах прав на интеллектуальную собственность, заключенное в рамках ГАТТ1, содержит попытку объединить в одном акте регламентацию правового режима большого числа видов объектов исключительных прав авторского права, смежных прав, товарных знаков, географических обозначений, промышленных образцов, патентов на изобретения, интегральных микросхем, охраны нераскрытой информации, контра» за недобросовестной конкуренцией в договорных лицензии, Пев это только более или менее механическое объединение, лишь с зачатками общих правил.
Видите, более глубокая правовая регламентация общих положений ж международном уровне на данном этапе не вызывается острой потребностью, условия для нее еще не созрели. Очередные же задачи в этой сфере заключаются в модернизации действующих актов по отдельным видам исключительных прав, замене отдельных, явно архаич-
1 Имеется ввиду Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность, принятое в 1994 г, часто именуемое в литературе Соглашением ТРИПС (от англ Agreement on Trade – Related Property Rights). -Прим ред.
30

Новая эра в охране исключительных прав
ных, актов, преодолении образовавшихся пробелов. Но перспективная тенденция, которую можно констатировать с определенностью, достаточно симптоматична.
В процессе развития и совершенствования национального законодательства необходимо совершенно отчетливо учитывать тенденции развития международной регламентации. Одновременно надо понимать, что национальное законодательство должно в чем-то опережать международную регламентацию, прокладывать ей дорогу.
* * *
Рассмотренные положения о принципиальной схеме регламентации исключительных прав на нынешнем этапе развития, представляется, должны быть положены в основу современной правовой системы.
Однако не все рассмотренные положения могут быть в настоящее время полностью реализованы ~ по разным причинам. Одни - требуют изменений в международном регулировании. Это касается, например, программ для ЭВМ, суть которых требует определения их правового режима не в рамках авторского права на литературные произведения, а в рамках системы «особого рода».
Другие положения требуют еще некоторого времени, созревания условий, накопления опыта. Это относится, например, к обобщенной категории биологических достижений и изъятию некоторых видов объектов из-под охраны патентным правом, перемещению их охраны в другую систему. То же распространяется и на включение «продюсерских прав» в общую систему охраны результатов творческой деятельности. Только опыт позволит определить детали, без которых подлинная правовая регламентация невозможна.
Но общая тенденция, общая правовая схема должна последовательно проводиться с решительностью и определенностью. Этого требуют насущные потребности общественного развития.
Пен. по: Право и экономика, 1995. N° 15-16. С. 28-39.


СХЕМА
Система исключительных прав
(объекты и соответствующие им средства охраны)
1-3.1. РЕЗУЛЬТАТЫ ТВОРЧЕСКОГО ТРУДА
4-5.1. РЕЗУЛЬТАТЫ КООРДИНАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (продюсерские права) Комплексный синтетический результат Элементы охраняются традиционными исключительными правами
6-7.1. СРЕДСТВА
ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ
творчество не обязательно
~^щр^=—-^щ^^^щ^^щщ^-ш
8.1. НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ
ПРАВА И ИНТЕРЕСЫ ЛИЧНОСТИ имеют публичный характер
1-2.2. ПРИОРИТЕТНОЕ ЗНАЧЕНИЕ СУЩЕСТВА возможно независимое повторное создание
3.2. ПРИОРИТЕТНОЕ ЗНАЧЕНИЕ ФОРМЫ
4.2. ПРИОРИТЕТНОЕ ЗНАЧЕНИЕ СУЩЕСТВА
5.2. ПРИОРИТЕТНОЕ ЗНАЧЕНИЕ ФОРМЫ включая смежные права
:^^Рг^^Р^^3^Р^
1.3. Регистрационная система Регистрация конструктивна (изобретение, полезная модель, промышленный Образец, биологические
объекты, программы для ЭВМ-см 3.3)
2.3. Система конфиденциальности. Факт сохранения коммерческой тайны на данные:
а) ноу-хау,
б) информационные данные
3.3. Созида-тельская система. Факт существования в
объективной форме уникального объекта (произведения, охраняемые авторским или исполнительским правом)
4.3. Система конфиденциальности. Факт сохранения данных (ноу-хау) в тайне (данные о новых комплексных объектах техники)
5.3. Созида-тельская система.
Факт существования в объективной форме уникального объекта (звукозаписи и видеозаписи. Радио-и телепередачи)
6.3 Регистрационная система
Регистрация
конститутивна (товарные знаки, фирменные наименования, наименования
мест происхождения)
7.3 Система общеизвестности Фиксация права
без регистрации
(коммерческие
обозначения)
8.3 Система закрепления неимущественных прав и благ Права закрепляются законом (без юридических фактов) Права непередаваемы
^Ш^^^^^Ш?*>~Щ%^ЗЩ^^Щ!^_
1.4.1. Исчерпывающий жесткий перечень объектов 1 4.2 Четкие
формальные признаки каждого объекта
1 4 з Государственное закрепление охраны каждого объекта, экспертиза, установление новизны, приоритета, других признаков объекта. Система экспертизы зависит и от характера
объекта 1.4.4. Право на закрепле-ние охраны
2.4.1. Нет четкого перечня объектов
2 4 2 Нет фиксированных признаков
2.4.3. Факт обладания конфиденциальными (необщеизвестными) данными. Факт устанавливается без четких критериев
2.4.4. Право на получение защиты
3 4.1. Перечень объектов примерный
3.4.2. Есть общие признаки
3.4.3. Факт создания объекта, обладающего установленными признаками. Нет обязательной регистрации. Возможна факультативная регистрация, имеющая процессуальное значение презумпции
3.4.4. Право на охрану
4.4.1. Нет четкого перечня объектов
4.4.2. Нет фиксированных признаков
4.4.3. Факт обладания конфиденциальными (необщеизвестными) данными. Факт устанавливается без четких критериев
4.4.4. Право на
получение
защиты
5.4.1. Исчерпы вающий жесткий перечень объектов
5 4 2. Есть общие признаки
5 4.3 Факт создания объекта, обладающего установленными признаками. Нет обязательной регистрации. Возможна факультативная регистрация, имеющая процессуальный характер презумпции
5.4.4. Право на охрану
6.4 1. исчерпывающий жесткий перечень объектов 6.4.2 Четкие формальные признаки каждого объекта
6 4.3 Государственное закрепление охраны каждого объекта, экспертиза, установление новизны, приоритета, других признаков объекта. Система экспертизы зависит и от характера объекта
6.4.4. Право на закрепле-ние охраны
7 4 1 Исчерпывающий жесткий перечень объектов
7.4 2 Нет фиксированных признаков
7.4.3. Широкая распространенность открытого использования. Факт устанавливается без четких
критериев
8.4. Особая
правовая система - закон закрепляет права и блага за всеми субъектами определенного вида
Обособление не требуется
Нет четкого перечня объектов и их фиксированных признаков
7.4.4. Право на получение охраны

34-35??
I. Понятие и система исключительных прав
Комментарий к схеме «Система исключительных прав»
Вступление в новую эру охраны исключительных прав, безусловно, состоялось, хотя это осознано недостаточно. Новая эра получила выражение во многих реальных фактах.
Во-первых, получили закрепление общие черты правового режима, свойственные всем исключительным правам, появилась общая часть, всегда в них внутренне заложенная и для начала выражавшаяся лишь в едином термине. Такая единая категория, как «исключительные права» (это не просто термин), уже закреплена сейчас в Гражданском кодексе Российской Федерации - и в первой, и во второй части. В Кодекс включено даже основание их первичной классификации.
Во-вторых, на базе общих положений сформировалась и единая система отдельных видов исключительных прав, ранее разрозненных и разобщенных, их особенной части, выявилась зависимость присущих им черт ot свойств объекта и ряда других факторов. Соответственно новой системе прав должна строиться и новая система законодательства
Отсутствие такой четко выраженной системы не дефект чисто академического характера. Это приводит к многочисленным практическим трудностям, когда новые виды объектов получают неадекватную охрану, не позволяющую надлежащим образом защитить интересы правообладателей.
Систему исключительных прав с зависимостью правового режима объектов от ряда факторов можно представить графически в виде Схемы. Некоторый комментарий к ней позволит сформулировать ряд принципиальных положений и наметить некоторые тенденции развития. Комментарий строится применительно к рубрикам Схемы по вертикали. Для обозначения прав на результаты интеллектуальной деятельности и примыкающие к ним нематериальные объекты используются два термина - «интеллектуальная собственность» и «исключительные права». Оба этих термина использует Кодекс (ст. 2, 8, 128, 138 и т.д.), причем второй из этих терминов применяется чаще и имеет преимущественное значение. Именно этот термин используется и в названии Схемы.
Термин «право собственности» используется тысячелетия. Традиционно он относится к вещам, ограниченным в пространстве, - природным объектам и результатам материального производства. Право собственности составляет юридическую основу пуска таких материальных вещей в экономический оборот, закрепляя абсолютное право на такие вещи, составляющее исходную предпосылку этого оборота.
36

______Комментарий к схеме «Система исключительных прав»_______
Между тем правовой режим в большой мере определяется натуральными свойствами объекта, На нематериальные объекты невозможно распространить правовой режим, установленный для вещей.
Материальный объект ограничен в пространстве, и его использование связано с владением, физическим обладанием. Поэтому он может быть одновременно использован одним лицом или ограниченным кругом лиц. Соответственно распоряжение материальным объектом может быть произведено лишь с прекращением прав прежнего собственника и право на него будет закреплено только за одним лицом.
Нематериальный объект никак не ограничен в пространстве, никакого «владения» им существовать не может. Он может быть использован одновременно неограниченным кругом лиц. Распоряжение нематериальным объектом может сочетаться с сохранением права использования за первообладателем и с наделением правом использования нескольких лиц.
Защита права на материальный объект может быть произведена с его изъятием в натуре, а изъятие в натуре нематериального объекта невозможно. Действие права на материальный объект связано с его положением в пространстве, нахождением на территории определенного государства. А нематериальные объекты могут быть по своим натуральным свойствам использованы повсеместно, поэтому для них важен территориальный характер действия права. Нематериальные объекты не подвергаются физической амортизации, поэтому права на них имеют срочный характер и т.п. Весь юридический механизм действия прав разный.
Для того чтобы пустить результаты интеллектуальной деятельности в экономический оборот, на них нужно закрепить абсолютное право, аналогичное праву собственности по функции, но оно не может не иметь другого юридического содержания. Исключительное право выполняет в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных. Оно и есть абсолютное право на нематериальные объекты, только использующее в соответствии с натуральными свойствами объекта другие правовые средства, чем право собственности.
Термин «интеллектуальная собственность» представляется юридически недостаточно корректным. Он может создать впечатление о распространении на результаты интеллектуальной деятельности и вообще на нематериальные объекты режима, установленного законом для права собственности. Это впечатление было бы ошибочным.
Права на нематериальный объект выполняют ту же экономическую функцию, что и право собственности в отношении материальных вещей. Этот термин имеет и определенный политический смысл, обозначая
37

I. Понятие и система исключительных прав
закрепление за создателем результата интеллектуальной деятельности прав, в течение тысячелетий известных как наиболее надежные. Поэтому употребление этого термина в политических документах, фиксирующих права человека, допустимо. Но это не относится к юридическим категориям.
Парадокс заключается в том, что особая категория для нематериальных результатов интеллектуальной деятельности появилась потому, что право собственности не годится для этого объекта, она появилась вместо права собственности, хотя и для выполнения той же, прежде всего экономической, функции. Но для этого используется совершенно другой правовой механизм. Применение того же термина может привести к недоразумениям.
Термин «интеллектуальная собственность», как и всякий термин, условен. Он стал уже достаточно привычным, его употребляют и в международных актах, и в документах политического характера. Его применение правомерно, если относиться к нему как к условному, имеющему политическое и экономическое, но не юридическое содержание. Юридически гораздо более точным является другой термин, тоже широко употребляемый и в национальном законодательстве, и в международной практике, - «исключительные права».
I. Объекты исключительных прав
1. Все объекты исключительных прав характеризуются некоторыми вполне определенными свойствами.
Во-первых, все они имеют нематериальный характер. Самое появление этой категории обусловлено этим фактом.
Во-вторых, этот нематериальный объект должен иметь коммерческую ценность, выступать в качестве объекта экономического оборота, без этого нет смысла закреплять на него исключительное право. При этом, однако, надо сделать две оговорки. На объект в ряде случаев закрепляется не одно, а несколько правомочий. И некоторые из них могут быть неотчуждаемыми (см. ниже). Коммерческую ценность представляет использование объекта, поэтому отчуждаемым является именно право использования.
Вторая оговорка заключается в том, что один из видов исключительных прав является неотчуждаемым. Этот вид исключительных прав будет предметом специального рассмотрения.
Так или иначе, всякое изъятие из принципа отчуждаемости исключительных прав должно быть прямо и специально оговорено в законе.
В-третьих, ценность объекта обусловлена тем, что он имеет эстетическое или информационное (в широком смысле) содержание. Эсте-
38

Комментарии к схеме «Система исключительных прав»
тическая ценность связана, как правило, с художественными достоинствами, с тем, что объект представляет собой произведение искусства. Информационное содержание представляет собой ценность, если использование объекта позволяет получить практически полезный эффект, а потому обладание им, особенно монопольное, приносит те или иные выгоды (экономические, технические и т.п.).
В-четвертых, объект должен поддаваться обособлению от смежных, иначе невозможно определить, на что лицо имеет право. Способы обособления могут существенно различаться (см. ниже). В некоторых случаях те объекты, которые имеют информационное содержание, могут быть обособлены только путем сохранения в тайне.
Все названные признаки составляют условие введения охраны объекта. Но для того чтобы объект стал охраняемым, каждый раз необходимо специальное указание закона как о самой охране, так и о порядке ее предоставления. Без такого указания охраны нет. Общий принцип заключается в том, что все нематериальные объекты могут свободно, без чьего бы то ни было разрешения и безвозмездно использоваться любым лицом, кроме случаев, прямо установленных законом. Только закон может устанавливать такое изъятие - именно оно и означает введение специальной охраны. Без этого не может быть «объекта» охраны. Охрана означает запрет, который может быть установлен только прямым указанием закона.
2. Существует внутренняя зависимость между свойствами объекта и его правовым режимом. Поэтому классификация объектов исключительных прав по видам очень важна.
Первичная классификация таких объектов наметилась достаточно давно, и в настоящее время она закреплена в Кодексе. Статья 138 делит их на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации товаропроизводителей и товаров.
Традиционно к результатам интеллектуальной деятельности относились творческие результаты, такие, как произведения, охраняемые авторским либо исполнительским правом, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, биологические объекты, программы для ЭВМ. К средствам индивидуализации относятся товарные знаки, фирменные наименования и коммерческие обозначения, наименования мест происхождения товаров.
Отличия между этими двумя группами достаточно существенны. Для признания объекта, относимого к результатам творческой деятельности, необходимо, чтобы он выражал творческое начало. Критерии его определения могут быть различны, но при отсутствии творчества он не может быть признан охраняемым. На результаты творческой деятельно-
39

I. Понятие и система исключительных прав

сти есть право авторства, за авторами могут закрепляться личные неимущественные права, равно как и социальные права.

Для охраны средств индивидуализации творчества не требуется, на них не закрепляется право авторства, создатели средств индивидуализации не пользуются защитой социальных интересов. Впрочем, некоторые личные неимущественные права могут быть и здесь.

К творчеству способен только человек. Поэтому было бы естественно, чтобы право авторства закреплялось за физическими, но не за юридическими лицами и было непередаваемым. При этом следует различать авторство и право авторства - закон может устанавливать ситуации, при которых за реальным автором не закрепляется право авторства, которое он мог бы защищать. Все права юридического лица было бы правильно признавать производными, но не первоначальными.

Творческий характер результата влечет за собой еще одно последствие. Результаты, полученные как итог функционирования технических средств, неохраноспособны. Автором такого результата не может быть признана ни бездушная машина, неспособная к творчеству, ни ее создатель (последний может иметь только права на изобретения, составляющие техническое средство), ни автор программы (в случае ЭВМ), на основании которой получен результат (может быть право на программу), ни оператор технического средства или его собственник и т.п. Такой результат вообще не может быть признан охраноспособным.

Более того, аналогичный результат, полученный человеком без применения технического средства, тоже не может быть отнесен к числу охраноспособных. Если речь идет об изобретении, решение должно быть признано не имеющим изобретательского уровня, а если о произведении, то при уникальности его характера человек не может создать точно такой же результат, что и машина.

Признание объекта охраноспособным зависит от того, служит ли техническое средство инструментом для творчества человека или человек лишь обслуживает техническое средство. Исключительное право возникает лишь в первом случае.

3. На двух видах исключительных прав развитие не остановилось. Система исключительных прав обогатилась новыми видами.

Резко увеличилась сложность интеллектуальной деятельности. Все большую значимость приобретают комплексные объекты, имеющие синтетический характер, которые могут быть результатом только коллективных усилий. Такие результаты интеллектуальной деятельности появляются все шире и в сфере искусства, и в сфере производства. Самолеты, сложная технология, ЭВМ, звукозапись, телевизионная передача, кинофильмы несомненно являются результатом коллективной дея-

40
Комментарий к схеме «Система исключительных прав»

тельности, хотя их элементом могут быть отдельные творческие достижения.

Выяснилось, что интеллектуальная деятельность - весьма широкое понятие. Творчество, которое может исходить только от отдельного человека, представляет собой лишь одну ветвь. Комплексный объект чаще всего является результатом коллективной деятельности. Его элементы будут охраняться традиционными исключительными правами, а комплексный синтетический результат нуждается в отдельной охране. В коллективной деятельности определяющее значение имеет сочетание индивидуального творчества с организационным, координирующим началом. Организационная деятельность сочетается с индивидуальным творчеством, в частности с деятельностью руководителя коллектива, который нацелен не только на организационную деятельность, но и на результат.

Комплексный синтетический результат имеет высшую коммерческую ценность, более того, выходит на первый план. Он, как таковой, независимо от составляющих его элементов выступает на рынке, образуя новый вид объекта исключительных прав. Возникла потребность и в новом виде исключительного права, появление которого - свершившийся факт. Такие права можно назвать «продюсерскими». Они, даже как первоначальные, могут принадлежать юридическим лицам. Одно из последствий недооценки роли правовой охраны коллективных результатов интеллектуальной деятельности - умаление прав индивидуальных авторов, охраняемых традиционными исключительными правами, ущемление их интересов.

4. Еще один вид объектов исключительных прав включен в их число совсем недавно. Это права и свободы человека и другие нематериальные блага, принадлежащие личности. К ним относятся как физическая неприкосновенность личности (жизнь, здоровье, личная свобода, свобода передвижения, выбор места пребывания и места жительства и т.п.), так и внутренний мир личности, ее интересы (личная и семейная тайны, невмешательство в частную жизнь, честь и достоинство и т.п.). Естественно, что все эти права не отчуждаемы и не передаваемы. Они относятся к числу политических прав, которые защищаются средствами всех отраслей права. Это все права публичного характера, они не включают совершения положительных гражданско-правовых действий, их позитивное содержание находится вне гражданского права. Основанием их возникновения являются не юридические факты, а прямое указание закона, их порождает самый факт существования личности.

Гражданское право выполняет только защитную функцию ~ служит средством защиты от нарушений со стороны третьих лиц, хотя такие нарушения не есть гражданско-правовой деликт. Существует не-

41

I. Понятие и система исключительных прав
сколько гражданско-правовых способов защиты этих прав. Во-первых, это восстановительные средства. Они применяются независимо от вины нарушителя. Во-вторых, это превентивные средства Наконец, в-третьих, закон предусматривает имущественную компенсацию морального вреда, которую надо отличать от возмещения убытков Обязательным условием компенсации является вина нарушителя. Карательные меры предусматриваются другими отраслями права.
С тех пор как такие нематериальные блага защищаются гражданским правом, их тоже можно отнести к объектам исключительных прав Ввиду специфики правового режима рубрика Схемы, посвященная этому объекту, отделена от остальных рубрик некоторым промежутком.
II. Классификация объектов интеллектуальной деятельности
Результаты интеллектуальной деятельности распадаются на две группы - объекты, для которых приоритетное значение имеет форма результата и существо результата. Это деление распространяется как на результаты творческого труда, так и на объекты продюсерских прав. Рассматриваемая классификация имеет существенное практическое значение, ибо она определяет способы обособления объекта и порядок закрепления прав на него. Такая зависимость становится особенно очевидной в связи с возможностью независимого, помимо первоначального автора, повторного создания объекта другим лицом. При этом повторное создание следует отличать от воспроизведения. Этот критерий имеет значение и для охраны способов индивидуализации.
Опыт человечества показывает, что повторное создание объекта, для которого существенное значение имеет форма, другим, кроме первоначального автора, лицом практически невозможно. Это относится как к индивидуальным результатам творческой деятельности, так и к коллективным результатам интеллектуальной деятельности - объектам продюсерских прав. Не могут быть повторно созданы те же стихи, звукозапись или радиопередача. Следовательно, никаких специальных действий по обособлению таких объектов не требуется - их обособляет форма сама по себе. По той же причине не нужны и специальные акты закрепления прав. Основанием их возникновения является сам факт создания произведения. Эту систему можно назвать «созидательской».
Объект, имеющий ценность в связи со своим существом, вполне может быть создан повторно, независимо от первого создателя, другим лицом. Более того, такое повторное создание неизбежно, если к тому есть общественная необходимость. Поэтому для установления правовой охраны требуются некоторые специальные мероприятия по обособлению объекта. Более того, закрепление права возможно только в резуль-
42

______Комментарий к схеме «Система исключительных прав»_______
тате специального, особого в каждом отдельном случае, акта государства, завершающегося регистрацией. Такая система может быть названа «регистрационной».
Существуют факторы, в силу которых иногда изложенные принципы требуют гибкого подхода. Так, в некоторых случаях объектом является форма, но не конкретная форма реального производства, а типические черты этой формы, как, например, у промышленных образцов. Здесь вполне возможно повторное независимое создание объекта. В этих случаях тоже нужна регистрационная система.
Как уже отмечалось, было бы ошибочным представление об охране авторским правом и формы, и существа произведений науки. Авторское право на научное произведение, обладая некоторой спецификой, тем не менее охраняет только его форму (если быть точным, объектом является произведение научной литературы), никак не затрагивая его существа.
Две ветви - охрана формы и охрана существа - существуют параллельно и относятся к разным объектам. Попытки правовой охраны научных открытий, не говоря уже о стремлении ввести правовую охрану научных результатов вообще, оказались несостоятельными.
III. Основания охраны
Выше уже отмечались два основания предоставления охраны — со-зидательская система (правда, допускающая факультативную регистрацию) и регистрационная система.
Регистрационная система применяется прежде всего к содержательным достижениям и предполагает выполнение ряда формальностей лицом, претендующим на охрану (обращение по определенной форме к органу, предоставляющему охрану, экспертиза, принятие решения о предоставлении охраны). Охрана возникает только в результате принятия такого решения, имеет конститутивное значение.
Это вовсе не значит, что автор творческого решения до выдачи ему правоустанавливающего документа беззащитен. Он имеет право на получение охраны и выдачу ему охранного документа, и это право подлежит защите. Получение охраны требует соблюдения определенной процедуры, выполнения ряда требований. При невыполнении этих требований право на получение охраны исчезает и охрана уже не может возникнуть. Факт создания решения порождает только это промежуточное и в какой-то мере условное, а не окончательное право. Поэтому в п. 5 ст. 8 ГК РФ допущена неточность, когда к основаниям возникновения гражданских прав она относит «создание» изобретений. Создание изобретения непосредственно порождает только административное, но не гражданское право, притом еще достаточно нечеткое.
43

/. Понятие и система исключительных прав

Созидательская система означает, что охрана возникает в результате создания произведения. Никаких дополнительных действий для возникновения охраны не требуется. Не нужно и выполнение каких-либо формальностей. Охрана возникает автоматически. Эта система применима к результатам, для которых существенна форма.

Вместе с тем в некоторых случаях закон предусматривает регистрацию «формальных» результатов. Такая регистрация имеет для целей авторского права не обязательный, а факультативный характер. И ее значение чисто процессуальное. Наличие регистрации облегчает доказательство существования права. Более того, регистрация влечет за собой презумпцию существования права - право считается принадлежащим зарегистрированному в качестве правообладателя лицу, доколе не доказано иное. Бремя доказывания противного лежит на оспаривающем это право лице.

Однако развитие выявило, что в некоторых случаях регистрационная и созидательская системы недостаточны. Для результатов интеллектуальной деятельности, имеющих содержательный характер, имеется потребность в закреплении абсолютных прав на объекты, не обособленные или даже не поддающиеся обособлению на основе четких формальных признаков. Единственным способом обособления таких объектов является сохранение их конфиденциальности, и эта конфиденциальность одновременно составляет содержание правовой охраны, производное от неприкосновенности личной сферы субъекта. С помощью конфиденциальности в этом случае охраняется объект, именуемый «ноу-хау», который может относиться к любой сфере, независимо от своего профиля. Однако ввиду некоторой необычности результата и неопределенности объекта этот термин часто используется и для обозначения системы охраны.

Естественно, что к ноу-хау не применяются такие высокие требования к творчеству, как к изобретению. Но все же определенная мера качественных требований к нему тоже должна предъявляться, иначе он окажется неразличимым от объекта, самостоятельно созданного другим лицом.

Можно выделить две разные группы ноу-хау. Одна - это результаты, полученные при индивидуальной интеллектуальной деятельности, которая по тем или иным причинам не была или даже не могла быть признана изобретением (например, организационное решение). Вторая группа - это сложный комплексный синтетический результат, полученный в результате коллективной деятельности. Такие результаты, ввиду невозможности их четкого формального определения, могут охраняться только как ноу-хау. Поэтому ноу-хау как особый вид объекта выполняет ^сколько функций.

44

______Комментарий к схеме «Система исключительных прав»_______
Ноу-хау имеет еще одну особенность. Его охрана может иметь своим содержанием два разных вида правомочий. Может закрепляться право использования решений, но может закрепляться только право информации - право передачи сведений о нем третьим лицам. В первом случае охрану можно было бы назвать «ноу-хау использования», во втором - «ноу-хау информации».
Наконец, еще одно основание закрепления охраны, которое касается, однако, лишь способов индивидуализации. В принципе право на способ индивидуализации должно закрепляться по регистрационной системе. Но иногда, в силу многолетней традиции, средство индивидуализации оказывается общеизвестным, не будучи никак зарегистрированным. Оно обозначает определенного товаровладельца или товар. Закон может в порядке исключения установить, что такая общеизвестность есть основание закрепления права. В этом случае общеизвестность - четвертый возможный тип оснований предоставления охраны.
Различия в правовом режиме определяют разные виды объектов исключительных прав. Отдельные виды объектов названы в Схеме, но детальный анализ их правовых режимов в настоящем комментарии невозможен.
IV. Предоставление охраны
Основные черты системы предоставления охраны уже так или иначе отмечались ранее в другой связи. Дополнительно важно проследить только некоторые связи и взаимозависимости.
Если охрана предоставляется на регистрационной основе, закон устанавливает четкие требования к объекту, определяя их исчерпывающий перечень, равно как и четкие формальные признаки каждого из них. Без этого, кроме всего прочего, не смог бы работать орган, осуществляющий регистрацию.
Если охрана предоставляется по созидательскому принципу, то требования к объекту устанавливаются законом, но они имеют менее жесткий, достаточно обобщенный характер. Есть общие признаки объектов определенного вида, они призваны обеспечить возможность контроля за правомерностью получения охраны, при этом спорные вопросы будет решать суд, имеющий достаточную свободу усмотрения.
Если охрана предоставляется на базе конфиденциальности, то нет ни четкого перечня объектов, ни, естественно, фиксированных признаков этих объектов. Факт сохранения конфиденциальности, являющейся основанием для существования защиты, тоже устанавливается без четких критериев.
45
I. Понятие и система исключительных прав
Соответственно можно терминологически различать: «закрепление» охраны, когда имеется специальный акт, в соответствии с которым охрана начинает действовать; «право на охрану», когда действие охраны возникает автоматически, в силу соответствия объекта общим требованиям, установленным законом; наконец, речь может идти о праве на «получение» охраны (может быть, точнее - защиты), когда охрана начинает действовать автоматически в силу факта сохранения необщеизвестности (конфиденциальности) сведений об объекте.
V. Характер прав
Традиционные исключительные права (авторское, патентное и т.п) предоставляют обладателю абсолютную охрану. Это означает, что правообладатель охраняется при всех условиях, оценивается только объективный факт использования охраняемого объекта, охрана производится независимо от вины нарушителя, от каких бы то ни было субъективных обстоятельств, связанных с лицом, осуществляющим использование, они во внимание не принимаются. Скажем, если при наличии запатентованного изобретения другое лицо, которое не знало и не могло знать о выданном патенте, самостоятельно создало аналогичное решение, оно не вправе осуществлять использование, ибо изобретение уже охраняется. Иначе говоря, в данном случае можно говорить об охране объекта. Осуществляется его абсолютная охрана при всех условиях, независимо от субъективных факторов.
Иначе обстоит дело по новым системам, базирующимся на конфиденциальности. Там субъективные и другие привходящие факторы играют существенную роль. Ноу-хау охраняется только при нарушении конфиденциальности. Если другое лицо самостоятельно создало аналогичное решение, это другое лицо имеет полное право его использовать, наличие ноу-хау не является препятствием. Более того, если этот «второй» создатель сообщит созданное им решение третьему лицу, это последнее тоже вправе осуществлять его использование. Ноу-хау, строго говоря, предохраняет его обладателя лишь от неправомерного проникновения в его «личную» сферу - от сообщения его контрагентом сведений, переданных на условиях конфиденциальности, третьим лицам; от неправомерного раскрытия охраняемой коммерческой тайны, например, методами промышленного шпионажа.
Значит, в этом случае правомерно говорить не об абсолютной «охране» объекта, а о «защите» прав и интересов субъекта. Естественно, что такое различие возможно только в случае, когда объект имеет содержательный характер.
46

______Комментарий к схеме «Система исключительных прав»_______
Таким образом, можно констатировать существенно различные правила Вторая группа прав, строго говоря, выходит за рамки традиционных исключительных прав, эти права следовало бы квалифицировать как «квазиисключительные».
VI. Правомочия по исключительным правам
Принято выделять две группы правомочий по исключительным правам - личные неимущественные и имущественные. Однако это деление безусловно не относится к правам на средства индивидуализации - там личных неимущественных прав нет вообще.
Но и в пределах прав на результаты интеллектуальной деятельности дела обстоят по-разному. Право авторства, например, присуще только результатам творческого труда, и то только тем, где осуществляется охрана объекта, а не защита; его нет, например, в праве на ноу-хау. Применительно к ноу-хау может существовать авторство, но не право авторства
Авторство всегда имеет индивидуальный характер, поэтому право авторства может принадлежать только физическим лицам. Принято считать, что право авторства призвано служить моральным поощрением автора, моральным стимулом. Это не вполне так. Оно выполняет и экономическую функцию. Право авторства служит точкой первоначального отсчета исключительного права, а потому служит установлению правомерности правообладания. Вместе с тем право авторства при регистрационной системе возникает только с момента регистрации, до того существует только авторство.
Шире распространено право на имя. Оно может быть установлено для прав на все результаты интеллектуальной деятельности, в том числе и для продюсерских прав. Право на имя могут иметь и юридические лица.
Принято считать, что характерным признаком личных неимущественных прав является их непередаваемость. Это действительно относится к праву авторства и праву на имя. Но к личным неимущественным относят и другие права. В связи с ними выясняется, что либо признак непередаваемости должен быть отвергнут, либо эти права не следует признавать неимущественными. Это относится к праву опубликования и к праву на неприкосновенность произведения по авторскому праву.
Набор правомочий применительно к разным объектам не совпадает. На объекты, существенной чертой которых является форма, устанавливается право на неприкосновенность произведения (или его модификаций), такое, как защита от искажений. В число прав на объекты, для
47

___________I. Понятие и система исключительных прав___________

которых приоритетное значение имеет существо, право на неприкосновенность входить не может, это затормозило бы прогресс, дальнейшее развитие.

В число правомочий на объекты, для которых существенна форма, входит право на опубликование. Опубликование является необходимым условием использования, без опубликования использование невозможно, хотя опубликование может производиться и вне использования; возможно опубликование без использования, но без опубликования использование невозможно. Это правомочие для объектов, имеющих содержательный характер, замещается правом на обращение за регистрацией, особенно с учетом того, что регистрация сама по себе имеет последствием публикацию. Использование таких объектов никак не связано с их опубликованием.

Право на неприкосновенность произведения и право на его опубликование, относимые к неимущественным, не просто влекут за собой имущественные последствия, но и безусловно являются отчуждаемыми, во всяком случае в существенных частях.

К числу имущественных прав относятся право использования и право распоряжения этим использованием. Это абсолютные права на нематериальный объект при отсутствии права владения. Названные правомочия присущи режиму всех видов объектов исключительных прав, ради них и вводится категория исключительных прав. В них, собственно, и заключается смысл установления этой категории. Различия относятся только к формам и способам использования, рассмотрение которых выходит за рамки возможностей настоящего комментария. Право использования состоит в возможности правообладателя монопольно совершать действия по коммерческой эксплуатации объекта, приносящие имущественные выгоды, и запрете всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя. Выдача правообладателем таких разрешений есть примыкающее к праву использования распоряжение этим правом. Право распоряжения исключительным правом имеет две формы: отчуждение права использования, т.е. полная передача его другому лицу, с прекращением прав прежнего правообладателя, и выдача разрешения (лицензии) на такое использование, когда прежний правообладатель сохраняет свои права хотя бы частично.

Лицо, осуществляющее использование объекта исключительного права, не будучи правообладателем, именуется «пользователем». При многообразии форм использования «пользователь» вправе осуществлять только те виды использования, которые прямо разрешены ему правообладателем и только в установленных им пределах.

48
Комментарий к схеме «Система исключительных прав»

От пользователя надо отличать «потребителя» объекта — лицо, осуществляющее потребление продукции, произведенной пользователем. Таким потребителем является, например, читатель книги, содержащей охраняемое произведение и изготовленной пользователем (издательством); покупатель изделия, в котором применено изобретение, использованное изготовителем, и т.п.

Для потребителя законодательство об исключительных правах никаких ограничений не устанавливает.

Право использования и право распоряжения передаваемы, однако при существовании права авторства все первоначальные права, в том числе и имущественные, всегда принадлежат автору, права всех других лиц, в том числе права на служебные результаты, закрепленные за нанимателем автора, производны.

Существует разная логика возникновения первоначальных прав на результаты материального производства и духовной деятельности. Труд в сфере материального производства, достаточно обезличен, поэтому естественно закрепление первоначальных прав за собственником средств производства, нанимателем работника. Иначе обстоит дело с результатами духовной деятельности. Даже будучи получены наемным работником, они носят следы его личности, которую неправильно вовсе обособлять от прав на созданный ею результат. За нанимателем при определенных условиях могут сразу же закрепляться права, но только производные.

Всякие ограничения исключительного права и его распоряжением могут быть установлены только законом. Они получили отражение в Схеме лишь в части, касающейся личных неимущественных прав. Но существуют и еще некоторые основания для ограничений.

Исключительные права возникли для обслуживания потребностей коммерческого оборота, рыночного начала. Но творческие работники в процессе борьбы за свои интересы сумели добиться привлечения механизма исключительных прав для выполнения еще одной функции - социальной, имеющей имущественный характер. Это может быть сделано только за счет правообладателей, путем ограничения принадлежащих им исключительных правомочий. Нужен разумный компромисс. Справедливое соотношение между рыночным и социальным началами меняется в зависимости от характера объекта. Для авторского права естествен более высокий уровень социального начала, чем для патентного.

В авторском праве, например, таким ограничением является «право следования» (Droit de suite), введенное первоначально во Франции для произведений изобразительного искусства, когда автору причитается какая-то часть от последующих выгод, извлеченных его правопреемни-

49
___________I. Понятие и система исключительных прав___________
ком. Сюда же относятся и ограничения некоторых условий договора -установление предельных сроков лицензионного договора, минимальных ставок гонорара и т.п., очень важны правила о распределении прав на служебные произведения.
В патентном праве рациональны однотипные, только более узкие ограничения.
В настоящее время система ограничения правомочий, преследующая цели обеспечения социальных интересов творческих работников, находится еще в стадии становления, она подлежит особому рассмотрению. Для ее поддержки есть много оснований.
VII. Сроки действия исключительных прав
Исключительные права имеют срочный характер. В некоторых случаях закон устанавливает эти сроки и порядок их исчисления, а в некоторых эти сроки неопределенны и поставлены в зависимость от фактов, момент наступления которых заранее неизвестен. В тех случаях, когда сроки имеют определенный характер, закон устанавливает разную их продолжительность и разный порядок исчисления. Представляется необходимым выделить принципы определения сроков действия права на результаты творчества, когда закрепляется право авторства.
Исключительное право на результат, для которого существенно содержание, действует примерно в течение двадцати лет, и начало течения этого срока определяется применительно к регистрации права. Смысл такого срока заключается в том, чтобы обеспечить правообладателю окупаемость затрат по созданию решения и его использованию. Эти сроки, установленные применительно к условиям двухсотлетней давности, когда охрана только вводилась, принципиально не пересматривались.
Продолжительность срока действия исключительного права на результат, для которого существенна форма, имеет стабильную тенденцию к увеличению. В настоящее время этот срок преимущественно формулируется следующим образом: охрана действует в течение всей жизни автора и пятьдесят лет (или больше) после его смерти. Сейчас есть все основания полагать, что распространение получит увеличение этого срока до семидесяти лет. Значит, можно сделать вывод, что этот срок теснее привязан к личности автора, чем срок действия права на «содержательные» результаты (тем более что «формальный» результат уникален и неповторим другим лицом) и рассчитан на наследников автора.
50
______Комментарий к схеме «Система исключительных прав»_______
Срок действия исключительного права на средства индивидуализации заранее не ограничен или он может продлеваться неограниченное число раз.
* * *
Схема делает наглядными основные закономерности и связи в системе исключительных прав и даже существование ряда суммирующих единых положений. Это общее не только не исключает дифференциацию, а, наоборот, делает ее более глубокой и обоснованной.
Нарушение закономерностей, выраженных в Схеме, принципа системности, влечет за собой разнообразные практические трудности, сбои в эффективности правового режима.
В силу случайных, конъюнктурных факторов к содержательным достижениям оказывается примененной схема, соответствующая результатам с приоритетным значением формы. Именно этим объясняется, например, неэффективность правовой охраны программ для ЭВМ, которая строится как авторское право на литературные произведения.
При зарождении потребности в охране новых объектов правомерно использование уже существующего правового механизма. Но имеется тенденция его консервации и после того, как созревают условия для создания и последовательного применения приемов новой системы. Так происходит, например, с биологическими объектами, часть которых продолжает охраняться по схеме технических решений. То же относится и к некоторым результатам коллективной деятельности в области искусства, охраняемым по-прежнему с помощью авторских, а не смежных прав.
Подробное рассмотрение указанных процессов выходит за рамки возможностей настоящего комментария.
Но главный вывод заключается в том, что система исключительных прав уже объективно существует, хотя еще и не получила выражения в едином законодательном акте.
Пен. по: Дело и право. 1996. № 4. С. 36-37, 39-43; № 5. С, 23-28

51

I. Понятие и система исключительных прав
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   15


2. Развитие системы исключительных прав
Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации