Шпаргалки на экзамен Сравнительное правоведение (на укр.яз) - файл n1.docx

приобрести
Шпаргалки на экзамен Сравнительное правоведение (на укр.яз)
скачать (349.3 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.docx350kb.26.08.2012 18:04скачать

n1.docx

  1   2   3   4   5   6   7   8














1.Понятие «сравнительное право» и его соотношение с понятим «Сравнительное правоведение».

Поняття «порівняльне правознавство» має міждисциплінарний комплексний характер, оскільки воно включає все різноманіття права в його геоправовому аспекті.

У сучасній юридичній літературі для позначення поняття «порівняльне правознавство» використовуються різні терміни: «порівняльне право», «компаративістика», «юридична компаративістика», «порівняльна юриспруденція» та ін. У Франції і Німеччині дослідники віддають перевагу терміну «порівняння права» або «порівняльне право», у країнах Латинської Америки і ряду інших держав — «порівняльне законодавство», у Росії, Україні і в інших пострадянських державах — «порівняльне правознавство», в США — «порівняльна юриспруденція», «порівняльне правознавство», «порівняльне право».

М.М. Марченко відзначає, що терміни «порівняльне право» і «порівняльне правознавство» можна використовувати як рівнозначні, оскільки головне полягає не в самій назві, а в опосередковуваному нею змісті, який вкладається в той чи інший термін, в його безпосередньому призначенні1. При цьому термін «порівняльне» має універсальний характер. Проте, на думку Ю.О. Тихомирова, термін «порівняльне право» не є цілком адекватним змісту наукової дисципліни, оскільки немає такого різновиду права, як порівняльне правознавство (як система правових норм, що регулює суспільні відносини, оскільки «порівняльне правознавство» передбачає порівняльне вивчення різноманітних правових систем).

Основними питаннями, з яких розгортається полеміка, є такі: що слід розуміти під «порівняльним правознавством», яка специфіка його методологічного інструментарію; сфера його застосування; співвідношення порівняльного правознавства з іншими юридичними дисциплінами.

У правовій літературі, присвяченій проблемам порівняльного правознавства, існують різні точки зору на його природу, іноді полярні, взаємовиключні. В одних випадках, виходячи з того, як вирішуються схожі правові питання в різних правових системах, порівняльне правознавство розуміється як напрям наукових досліджень, заснованих на порівняльно-правовому методі. В інших випадках воно зводиться до порівняльного вивчення окремих галузей права або правових інститутів. Поширене також уявлення про порівняльне правознавство як про процес порівняння не тільки окремих нормативно-правових актів, інститутів або галузей права (мікропорівняння), але й існуючих правових систем (макропорівняння). Таким чином, існують погляди на природу порівняльного правознавства, що відрізняються один від одного.

Якщо згрупувати численні погляди на природу порівняльного правознавства, то можна вийти на декілька основних точок зору.

1. порівняльне правознавство розглядається як комплексний науковий метод, тобто сукупність наукових прийомів пізнання закономірностей розвитку правових систем, що не має самостійного предмета (К- Осакве).

2. порівняльне правознавство розглядається як самостійна наука, що має свій предмет і методи (Ю.О. Тихомиров, К. Цвайгерт і X. Кьотц).

3. порівняльного правознавства як допоміжної дисципліни в рамках теорії держави і права і синонімічної загальній теорії права (В.М. Сирих).

4. порівняльне правознавство доцільно розглядати у двох аспектах: як науковий метод дослідження, універсальний для всіх галузей юридичної науки, і як систему наукових знань про сучасні правові системи на основі широкого застосування порівняльного методу (А.А. Телле, М. Ансель). На думку М. Анселя, порівняльне правознавство є наукою. Вона є такою у двох аспектах, у двох, хоча і різних, але доповнюючих одна одну точок зору. Перший аспект передбачає вивчення основних систем права (мова йде про створення юридичної географії), що діють у світі, другий аспект передбачає застосування порівняльного методу. При чому М. Ансель розрізняє його випадкове і систематичне застосування. Він уважає, що систематичне застосування порівняльного методу не може не стати методом певної науки1.

Найважливішим моментом у визначенні природи порівняльного правознавства є співвідношення понять «порівняльний метод» і «порівняльне правознавство». К- Осакве розглядає порівняльне правознавство як спосіб мислення, який передбачає існування власного методологічного інструментарію, певних стадій, необхідних для порівняльно-правового аналізу, і певних логічних операцій, необхідних для успішного порівняльно-правового дослідження, то в другому випадку — як систему мислення, що більше тяжіє до визнання порівняльного правознавства як науки, а не наукового методу.

Прихильники визнання порівняльного правознавства як методу також уважають, що порівняльний метод у рамках порівняльного правознавства застосовується до об'єктів, що належать до різних галузей права, і це позбавляє його (порівняльне правознавство) власного предмета.

І. Сабо критично ставився до розгляду порівняльного правознавства як «лише методу», оскільки така позиція — результат прагнення до того, щоб порівняльний метод охопив усі галузі юридичної науки, претензія створити за допомогою цього методу шляхом порівняння правових систем єдине світове право.

А.Х. Саїдов відзначає, що порівняльне правознавство не можна розуміти тільки як певний метод дослідження, про що свідчить нагромаджений порівняльно-правовий матеріал. В той же час сталого розуміння змісту поняття «порівняльне правознавство» поки що немає.

Поява ПП викликана необхідністю узагальнення й осмислення сукупності знань, зумовлених процесами суспільного розвитку. Одне з основних призначень порівняльного правознавства — це пошук шляхів і можливостей гармонійного співіснування правових систем сучасності зі збереженням національної правової своєрідності.

Порівняльне правознавство як самостійний науковий напрям розширює можливості проведення порівняльно-правових досліджень. Водночас, як вивчення зарубіжного права пов'язане з дослідженням тільки однієї правової системи без її порівняння з іншими, то порівняльне правознавство аналізує дві або більше правових систем, шляхом зіставлення різних аспектів із метою виявлення властивостей, що сприяє розширенню кола правових явищ, що вивчаються.

Порівняльне правознавство, як сфера наукового знання, що розширюється, має практичну спрямованість, пов'язану з оптимізацією державної взаємодії в правовій сфері та з розробленням конкретних рекомендацій з удосконалення чинного законодавства.

Порівняльне правознавство досліджує основні правові системи, визначає їх місце і значення в правовій панорамі світу, виявляє особливості функціонування міжнародного, наднаціонального і національного права з метою виявлення їх спільних і відмітних рис, прогнозує їх подальший розвиток, а також вивчає шляхи вирішення загальнолюдських проблем у рамках різних правових систем.

Таким чином, порівняльне правознавство як наука переживає період трансформації і самоідентифікації, викликаний, як уже наголошувалося, з одного боку, необхідністю визначення його місця в системі юридичних наук, а з іншого — глобальними змінами у світі.
2.Основные критерии научности сравнительного правоведения.

1) Выяснить, каковы онтологические критерии какой-либо науки, – значит, определить, какова специфическая область изучения (иначе говоря, специфический объект) этой науки. То, что в самом общем виде объект для сравнительного правоведения – правовая реальность, это не вызывает сомнения. Однако она является общим объектом всех правовых наук. Возникает естественный вопрос: существует ли такой срез правовой реальности, который не охватывается другими правовыми науками и составляет специфический объект сравнительного правоведения? Думаю, что да.

Известно, что в правовой реальности существуют системные правовые образования: национальная, наднациональная, международная правовые системы, которые изучаются соответствующими правовыми научными дисциплинами. А межсистемные зоны, взаимосвязи, взаимодействия, взаимопроникновения правовых систем этими дисциплинами не изучаются. Без изучения этих зон, связей всякие построения в правоведении являются скорее расчлененными на отдельные системы знаний, среди которых (и между которыми) пустоты гораздо более многочисленны, чем заполненные места. Это и служит онтологическим основанием необходимости сравнительного правоведения как самостоятельной науки.

В историческом плане указанные межсистемные связи в большей или меньшей мере были всегда, однако получили широкий размах со времени великих географических открытий, интернационализации экономики, увеличение экспорта капитала и экспансии колониализма, развития торговых связей и международных отношений. С того же времени происходила онтологическая институционализация сравнительного правоведения, ибо указанные процессы требовали выхода за рамки национального права.

2) Однако для признания сравнительного правоведения как самостоятельной науки онтологических критериев недостаточно, немалое значение имеют также эпистемологические, т.е. теоретико-познавательные, критерии. Одним из главных таких критериев является наличие особой познавательной установки (или ракурса рассмотрения). Для сравнительного правоведения таковым является наличие специфического подхода к изучаемому объекту. Сравнительное правоведение от других правовых наук отличается тем, что здесь сравнительно-правовой метод применяется систематично.

3) Третья категория критериев – это критерии институционально-организационные. Как и всякая наука, сравнительное правоведение включает в себя разные институционально-организационные формы научно-познавательной деятельности: специализированные научно-исследовательские центры и институты, факультеты, кафедры, научные издания, конгрессы, конференции и т.д. Чтобы убедиться в наличии указанных институционально-организационных форм в сравнительном правоведении, полагаю, достаточно ознакомиться со «Справочником», недавно выпушенным О.В. Кресиным.
3. Предмет сравнительного правоведения.

Подходы к определению предмета СП:

- предметом является уяснение общих черт развития права

- процесс выявления и анализа общих принципов, заложенных в различных правовых системах. Магнус - предметов СП является сравнительные научные исследования правопорядков.

- предмет СП определяется описательно. Перечисляются вопросы, проблемы которые изучает СП. Марченко – предметом СП является сравнительный анализ правовых систем с целью выявления их сходных черт и различий, оперирование чертами с целью группирования в различные правовые системы.

Круз:

+сравнение зарубежных правовых систем со своими

+анализ принимаемых решений в разных правовых системах по схожим вопросам

+изучение причинно-следственных связей

+сравнительное исследование основных стадий развития правовых систем

+раскрытие характера эволюционирования изменений, происходящих в различных правовых системах.

2 аспекта предмета СП (Белич):

- практико-прикладной – комплекс проблем, происходящих в государственно-правовой сфере и требующих сравнительного исследования.

- сугубо научный – разработка методологии и методики СП и следования на этой основе общих принципов и закономерностей возникновения, функционирования и развития разных правовых систем.

Недостатки аспектов: отождествление объекта и предмета СП + предмет СП сводится к стоящим перед этой наукой целям, задачам, функциям.

Требования к определению предмета СП:

1.оно должно учитывать соотношение объекта и предмета науки в целом. Объект – то, на что направлено научное познание. Это качественно-определённый срез объективной реальности. Он может быть в форме события, явления, процесса, фрагмента реальности. Предмет – то, что в объекте познаётся, подлежит изучению, постоянно находится в процессе познания. Это определённая целостная совокупность наиболее существенных аспектов сторон, свойств, признаков, связей, закономерностей объекта. Объект шире, что предмет.

2.определение предмета СП должно исходить из самой природы объекта науки

3.в предмете науки СП должно находить своё отражение специфика её целей, задач, функций, но они должны быть предоставлены в снятом виде. Цель – то, к чему стремимся. Задача – то, что требует решения, выполнения.

4. определение предмета должно быть открытым, учитывающим перспективы развития СП. Оно должно не просто фиксировать то, что изучено, но и указывать вероятные направления исследования. Поэтому любое определение предмета науки должно носить приблизительный характер, поскольку круг изучаемых вопросов изменяется.

5.в предмете науки должна находить отражение специфика системы данной науки. Особенно это относится к СП.

Предмет СП – сходство и различия, общее, особенное, единичное, взаимосвязи, взаимодействия, взаимовлияние в системных правовых образованиях (в правовых системах: национальных, наднациональных, международных, правовых семьях) и их составляющие, систематически освоенные с помощью специфического подхода – сравнительно-правового подхода.
4.Объект сравнительного правоведения и сравнительно-правовых исследований.

Поняття «об'єкт» і «предмет» науки не є тотожними. Поняття об'єкта науки є ширшим, ніж поняття її предмета. Об'єкт може бути і, як правило, є спільним для ряду наук, тоді як предмет однієї науки не може збігатися з предметом іншої науки.

Універсальним об'єктом правової науки виступає правова реальність. На думку О.Ф. Скакун, правова реальність — багаторівнева система правових засобів і явищ, що функціонує в усіх її структурних зв'язках із соціальною сферою держави, яка є антропологічною основою і простором права. Правова реальність — це всі прояви правового життя суспільства (колективних і індивідуальних суб'єктів права): юридична діяльність і її результати (правотворчі, правозастосовні та інші акти), правопорушення і юридична відповідальність, правове мислення, правове вчення, деформації правової свідомості (правовий нігілізм, правова демагогія) та інші, тобто всі правові елементи — ті, що впорядковані, й ті, що перебувають на стадії упорядкування (хаотичні)3.

Що ж входить в коло об'єктів порівняльного правознавства?

Досліджуючи питання про об'єкт порівняльного правознавства, М.М. Марченко відзначає, що його об'єктом завжди виступає правова реальність, яка об'єктивно існує в різних країнах. Об'єкт порівняльного правознавства ніким не вигадується і не виводиться ні з чого. Він існує в житті, у реальній дійсності1.

На думку Ю.О. Тихомирова, об'єкти порівняльного правознавства — не умоглядні висновки кабінетних учених, а реальні загальноправові процеси, що вимагають аналізу й оцінки, вживання адекватних державно-правових заходів, і здійснення необхідних дій2.

Порівняльне правознавство як наука зосереджується на розгляді тих аспектів правової реальності, які виступають як сукупність компонентів, що зумовили єдність та відмінність правових проявів у рамках правових систем.

Об'єктом порівняльного правознавства є правова реальність, що включає всі без винятку правові явища, пов'язані з правовою системою суспільства, зокрема правові норми, правову культуру, правову ідеологію, правосвідомість, правові відносини, правову практику, правову психологію і т. ін. На сучасному етапі розвитку порівняльного правознавства до сфери його інтересів залучаються дедалі нові об'єкти.
6. Цели и задачи сравнительного правоведения.

Целью сравнительного правоведения является изучение законов и правовых систем различных государств с целью выявления новых закономерностей в развитии права и использования этих закономерностей для стимулирования общего развития правовой теории и юридического строительства.

Цели можно свести к нескольким основным:

· познавательная (глубокое и масштабное изучение правовых явлений в различных государствах);

· информационная (получение точных сведений о качественных моментах зарубежного права и их использование в отечественной юридической практике);

· аналитическая (обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявление тенденций их развития);

· интегративная (четкая ориентация в разработке способов гармонизации и сближения правовых систем);

· критическая (конструктивный анализ отдельных институтов зарубежного права и его сопоставление с аналогичными институтами российского права);

· пропагандистская (информирование о значимости правовой системы страны).
7. Функции сравнительного правоведения.

Основные: академическая (научно-познавательная) и практико-прикладная

Дополнительная: юридико-мировоззренческая

Як відомо, функції будь-якої науки, у тому числі і порівняльного правознавства, відображають основні напрями, через які проявляється їх суть і зміст, а також необхідність їх існування.

На думку Ю.О. Тихомирова, порівняльне правознавство включає виконання таких функцій: інформаційна, аналітична, критична, інтеграційна і домінантна. Воно служить законотворчій і правозастосовній практиці, правильному засвоєнню зарубіжних доктрин і практики, а також юридичній освіті.

Функції порівняльного правознавства можна умовно розділити на дві великі групи.

1.Теоретичні функції, що забезпечують якісне зростання в розвитку не тільки порівняльно-правового, але й усього юридичного знання в цілому. Дані функції забезпечують теоретичне осмислення закономірностей походження й еволюції правових систем, що сприяє вивченню не тільки національного права, але й визначенню його місця в системі правових сімей. Реалізація теоретичних функцій сприяє розвитку теоретичних основ порівняльного правознавства, що є внеском у розвиток юридичної науки в цілому.

2.Практичні функції порівняльного правознавства направлені як на виконання конкретних завдань правової практики, що виникають перед різними правовими системами окремо, так і перед цілими правовими сім'ями. Реалізація цих функцій сприяє гармонізації й уніфікації правових норм національних правових систем, розробленню нормативно-правових актів з урахуванням зарубіжного досвіду та ін.

Основними функціями порівняльного правознавства, що входять у вищезгадані групи, є такі.

Гносеологічна функція виражається в тому, що будь-яка юридична наука направлена на пізнання навколишнього світу. Вона пізнає державу, право й інші державно-правові явища, отримує про них необхідні знання, пояснює їх із наукових позицій. Цього можна досягти шляхом їх вивчення у зв'язку з іншими явищами, що формують соціальне життя. Порівняльне правознавство вивчає правові системи, пов'язуючи його з такими цивілізаційними явищами, як культура, релігія, політика, ідеологія, традиції та ін.

Методологічна функція порівняльного правознавства виражається в тому, що в рамках даної науки напрацьовується великий методологічний потенціал, необхідний для проведення порівняльно-правових досліджень. Оскільки здійснення порівняльно-правових досліджень є необхідною умовою при вивченні об'єктів і предметів різних наук, то вироблений методологічний арсенал у рамках порівняльного правознавства відіграє важливу роль у цьому процесі. Зокрема, порівняльно-правовий метод отримує подальший розвиток, завдяки чому забезпечується результативність порівняльно-правових досліджень. Це сприяє успішному проведенню в рамках різних правових наук порівняльно-правових досліджень, які стають більш контрастними і яскравими, оскільки в цей процес включаються і додаткові чинники.

Інтеграційна функція порівняльного правознавства, тобто функція оптимізації розвитку національних правових систем, зумовлена курсом держави або держав, міждержавних об'єднань на зближення правових систем за допомогою гармонізації національних законодавств і уніфікації правових норм. У цих випадках критеріями порівняння й оцінки національних законодавств служать визнання загальних інтересів держав в узгодженому правовому регулюванні, пошук і визначення об'єктів такого регулювання, виявлення відмінностей у національних законодавствах і можливих засобів їх подолання. Порівняльне правознавство виробляє рекомендації, направлені на удосконалення державно-правового будівництва, законодавства, юридичної практики тощо, тим самим забезпечує успішність і результативність інтеграційних процесів.

Функція деідеологізації правових доктрин і теорій, направлених на вивчення правових систем, передбачає об'єктивний науковий підхід до вивчення основних державно-правових явищ у рамках порівняльного правознавства і неупереджене ставлення до них залежно від політичних і ідеологічних поглядів та інтересів. Реалізація даної функції забезпечує об'єктове вивчення правової панорами світу.

Виховна функція призводить до розвитку правосвідомості і правової культури, унаслідок чого правове мислення сприймається як важливий важіль переключення суспільної свідомості на загальноцивілізаційні орієнтири. Реалізація даної функції сприяє шанобливому ставленню до «чужого» права, сприйняттю його нарівні з національним правом як складової правової панорами світу.

Освітня функція реалізується через викладання порівняльного правознавства як необхідного компоненту підготовки сучасних фахівців у різних галузях правової науки. Значне поширення порівняльного правознавства і введення його в навчальну програму юридичних вузів на сьогодні відображає, з одного боку, рівень його розвитку як самостійної юридичної науки, а з іншого — нагальну необхідність практичного застосування результатів його досягнень.
8. Основные этапы становлення и развития сравнительного правоведения.

З Приводу відповіді на запитання, з якого моменту починається формування порівняльного правознавства, серед дослідників, що займаються даною проблематикою, немає єдиної точки зору. Якщо розглядати всі існуючі точки зору з даної проблеми, то можна вийти на дві найбільш яскраво виражені.

1.Порівняльне правознавство своїм корінням сягає в глиб століть, а точніше в період античності, коли мислителі використовували порівняння як прийом у своїх дослідженнях. Окрім цього, даний прийом був затребуваний і серед законодавців. Прикладом можуть служити старогрецькі закони Солона і Лікурга, розроблення в Стародавньому Римі Законів XII таблиць, утворення римського права. На думку багатьох дослідників, саме в цей період зароджуються порівняльно-правові ідеї. У середні віки, у період формування і розвитку національних правових систем Франції, Німеччини й Англії, дані ідеї отримали подальший розвиток.

Значна роль у розвитку порівняльного правознавства відводиться також великим представникам епох Відродження і Просвітництва, що складали плани суспільних реформ на основі природно-правової доктрини. їх застосовували вчені і мислителі минулих століть, коли зіставлення державних установ і інститутів давало яскравішу картину. Ш. Монтескье, розробляючи теорію поділу влад, глибоко вивчав досвід стародавніх республік і особливо англійський парламентаризм1.

Прихильники даної точки зору пов'язують формування порівняльного права з використанням порівняння як прийому при проведенні різних досліджень.

2. Порівняльне правознавство почало формуватися в другій половині XIX ст., а саме — в 1869 р. і пов'язано із заснуванням французького Товариства порівняльного законодавства. На думку інших, воно зародилося в 1900 р. і пов'язано з проведенням І Міжнародного конгресу порівняльного права.

Дж. Майда виділяє чотири умовні стадії розвитку порівняльного правознавства.

1.(приблизно друга половина XIX — початок XX ст.) набули значного поширення ідеї Е. Ламберта і Р. Салейла, що послужили своєрідним імпульсом для міжнародної уніфікації права.

2. (20-ті—40-ві pp. XX ст.) характеризується як стадія розвитку і досить значного поширення серед учених-компаративістів думки про те, що порівняльне правознавство — це не окрема наука, не самостійна галузь знань, а лише особливий порівняльно-правовий метод дослідження.

3. (кінець 40-х—50-ті pp. XX ст.) робляться посилені спроби дослідження його в практичному плані, як «інструменту» виконання повсякденних практичних завдань, і одночасно приділяється підвищена увага порівняльно-правовій освіті, особливо в Європі й Америці.

4. (60-ті pp. XX ст.) відрізняється, перш за все, тим, що безпосередньо асоціюється із цілеспрямованим розробленням компаративістами різних країн, і в першу чергу відомим французьким ученим Р. Давидом, доктрини «великих систем» — правових сімей.

На думку О.Ф. Скакун, наука порівняльного правознавства пройшла три етапи свого безпосереднього розвитку:

  1. виникнення як юридичної науки, тобто нагромадження і систематизація юридичних знань про проблеми застосування порівняльно-правового методу, вивчення загальних, особливих і одиничних рис різноманітних правових систем світу;

  2. становлення як самостійної галузі юридичних знань, що має власний предмет, методи, понятійний апарат і т. ін.;

  3. оформлення юридичної компаративістики як системи знань, методів, прийомів порівняльно-правових досліджень у цілісну систему, тобто в теорію правових систем (теорію компаративістики), зростання значущості і визнання результатів цих досліджень.

Підбиваючи підсумок вищевикладеним періодизаціям історії формування, розвитку порівняльного правознавства, необхідно відзначити, що компаративісти мають підстави для того, щоб почати історію порівняльно-правових досліджень із праць античних авторів. Дійсно, порівняння як прийом вивчення права й удосконалення законодавства існує з незапам'ятних часів. Проте широке і свідоме застосування порівняльно-правового методу і визнання порівняльного правознавства як самостійного наукового напряму все ж таки наледать до другої половини XIX ст. І на цій підставі можна виділити такі етапи його становлення і розвитку:

  1. етап формування ідей порівняльного правознавства — спочатку як порівняльно-історичний напрям досліджень, а потім як практико-прикладний напрям (1800—1900);

  2. етап формування порівняльного правознавства і його становлення як визнаного наукового напряму — І Міжнародний конгрес порівняльного права (1900) і подальший його розвиток (1900—1945);

  3. етап інтенсифікації розвитку порівняльного правознавства після другої світової війни (1945 - 80-ті роки XX ст.);

  4. сучасний етап розвитку порівняльного правознавства.


9. Особенности основних школ сравнительного правоведения.

Немецкая школа сравнительного законодательства

Сравнительное правоведение зародилось первоначально как сравнительно-историческое; оно развивалось в ряде стран, в том числе в Германии и России, прежде всего в исторических исследованиях. Многие под термином «сравнительное правоведение» понимали всеобщую сравнительную историю права.

Взгляды Савиньи, основоположника исторической школы права, имели большое значение для развития юридической науки. Он не только заложил основу исторического метода в юридической науке, но и попытался создать научную историю права.

Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем. В зависимости от того, как понималось это соотношение, позднее выделились два течения: романистов и германистов. В частности, появление германского течения связывают с выходом в 1843 г. книги Г. Безелера «Народное право и право юристов».

С позиции исторической школы права право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование не может не вступить в противоречие с собственным «народным духом». Такой тезис уводил историческую школу права от сравнительного права. В связи с этим в начале XX в. французский компаративист Р. Салейль отмечал, что исторический метод изучения общественных наук обладает многими преимуществами, однако историческая школа остановилась на полпути.

Позициям исторической школы права противостояли два течения, которые, исходя из иных, чем эта школа, философских предпосылок, выступали за развитие сравнительного права. Одно из них основывалось на кантианских идеях, и его главным представителем был А. Фейербах. Другое тяготело к Гегелю и было представлено южнонемецкой, или гейдельбергской, школой права.

Историческая по своему характеру гейдельбергская школа исходила из гегелевского понимания истории. С ней связаны имена Тибо, Ганса, Цахарие, Миттермайера. Школа рассматривала иностранное право не только как объект исторического знания, но и как инструмент улучшения законодательным путем национального права. Позднее в рамках этой школы получило развитие сравнительно-этнологическое правоведение, которое связывалось с именами Поста и Колера.

Наиболее видным представителем гейдельбергской школы права был Э. Ганс, учившийся у Тибо и Гегеля в Гейдельбергском университете. Вслед за Гегелем Ганс утверждал, что любое историческое исследование, которое не приводит в конечном счете к выработке понятий, – не более чем поверхностное, развлекательное занятие. Для Ганса история – это не только знание прошлого. Она включает в себя и изучение настоящего. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право, и только так можно понять отдельные этапы развития разума – движущей силы исторического развития. В связи с этим его концепцию можно назвать всеобщей сравнительной историей права. Однако у него в отличие от исторической школы права настоящее не подчинено прошлому, наоборот, прошлое должно помочь открыть последовательное развитие понятия права.

Против исторической школы права выступил и другой представитель южнонемецкой школы – профессор Гейдельбергского университета К. Цахарие. Он придавал большое значение иностранному праву и кодификации, особенно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. Основной труд - «Учебник французского права». В нем он рассматривал французское право на широкой историко-философской основе.

Еще один представитель южнонемецкой школы – профессор Гейдельбергского университета К. Миттермайер. Его научно-практическая юридическая деятельность развивалась в трех направлениях.

1.это собственно научная деятельность на широкой сравнительной основе. В своих многочисленных научных трудах по уголовному процессу он широко использовал сравнение германского общего права с французским, американским, австрийским, баварским и прусским.

2. практическая деятельность по подготовке и консультированию проектов законодательных реформ. Он был официальным экспертом по подготовке многих кодексов.

3.деятельность, имевшая целью информировать немецких юристов о состоянии права и законодательных реформах за рубежом. Совместно с Цахарие он основал в 1829 г. «Критический журнал юридической науки и зарубежного законодательства». Журнал просуществовал до 1953 г., и изданные 26 его томов содержали весьма богатый законодательный, критический и сравнительный материал по уголовному, уголовно-процессуальному праву и криминологии различных стран.

Миттермайер первым ориентировал сравнительное право на удовлетворение практических потребностей, стремясь использовать его как средство законодательной политики.

Юридическая этнология включала в сферу научных поисков право так называемых примитивных, или варварских, народов. Заслуга ее создания принадлежит Посту (давшему ей и название) и Колеру.

И. Колер считал, что, только интегрировав в себе юридическую этнологию, история права может стать действительно всеобщей. История права цивилизованных народов и этнология права народов нецивилизованных должны слиться воедино. В своем философском правопонимании он исходил из того, что право – это фактор и следствие цивилизации. Оно неразрывно связано с культурой и способно выполнить свое предназначение лишь тогда, когда отвечает требованиям культуры данного времени.

А. Пост стремился создать с помощью сравнительного метода такую юридическую науку, которая базируется на историческом опыте и приближается по своему характеру к естественным наукам. Он выступал против естественно-правовой теории и любого другого спекулятивно-умозрительного правопонимания.

В сравнительно-этнологическом правоведении Поста и Колера нередко происходило смешение сравнительного права со сравнительной историей права. Они часто подгоняли исходный этнологический материал под заранее постулированные гипотезы и концепции. Поэтому сравнение у них нередко оказывалось поверхностным. Оно почти всегда было направлено на выявление сходства и параллелизма в развитии права, ибо, по их мнению, такое развитие было подчинено действию общих для всего человечества закономерностей. Различия и несходства отбрасывались как случайные. Само общественное развитие понималось как однолинейный процесс.

Еще одна заметная фигура в становлении сравнительного правоведения в Германии второй половины XIX в. – А. Фейербах. Основываясь на кантианских идеях, Фейербах выступал одновременно и против национализма исторической школы права, и против универсализма естественно-правовой доктрины. Он широко использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства как в теоретическом, так и в практическом плане и пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права. По его мнению, только сравнение различных правовых систем дает возможность превратить юриспруденцию в подлинную науку, где философия, история и сравнение должны быть признаны равноправными компонентами, на основе которых развивается юридическая наука.

Французская школа сравнительного законодательства

Если в первой половине XIX в. эпицентр сравнительного правоведения находился в Германии, то во второй половине он переместился во Францию. Сравнительное изучение различных правовых систем велось здесь прежде всего в практико-прикладных целях, для совершенствования национального законодательства, чем и обусловлено преобладание термина «сравнительное законодательство», подчеркивавшего прикладной характер науки. Существенную роль сыграло и то, что во французской юридической науке господствовал позитивизм (школа экзегезов).

В 1869 г. создается Общество сравнительного законодательства. По мнению основателей этого Общества, его создание отвечало потребностям юристов выйти за ограниченные рамки одной законодательной системы, с тем чтобы и само законодательство в свою очередь утратило сугубо локальные черты и восприняло опыт, накопленный во всем мире. В целях ознакомления общественности с законодательными текстами Общество с 1875 г. приступило к выпуску Ежегодника зарубежного законодательства и Ежегодника французского законодательства. При министерстве юстиции Франции был создан Комитет иностранного законодательства, который совместно с Обществом сравнительного законодательства обеспечивал перевод на французский язык большинства иностранных кодексов и других важных законодательных актов.

В соответствии с позитивистскими установками сравнительное правоведение в лице школы сравнительного законодательства конструировало себя как чисто юридическая теория, изучающая позитивное законодательство. Предметом сравнительного законодательства было не право вообще, а действующие правовые нормы и институты. Конкретная цель его состояла в изучении не теоретически отвлеченных, а необходимых для законодательной деятельности выводов. В рамках «классической школы» оно дало наибольший эффект в совершенствовании националыюго отраслевого законодательства. Это относится прежде всего к гражданскому, уголовному и процессуальному праву.

Однако постепенно теоретический уровень французской компаративистики отходит от уровня экзегезов и на пороге XX в. в ней создаются значительные теоретические конструкции.

Взгляды Р. Салейля на сравнительное право были обусловлены двумя факторами. Во-первых, Кодекс Наполеона 1804 г. к концу XIX в. существенно устарел и его «стерильное» толкование представителями школы экзегезов изжило себя. Во-вторых, значительное влияние на Р. Салейля оказало учение Р. Иеринга, и особенно тезис о том, что право непрестанно эволюционирует, приспособляясь к динамизму социальной жизни.Столетний возраст Французскою гражданского кодекса 1804 к имел следствием то, что на практике стал особенно явным разрыв между его юридическими нормами и практическими потребностями общества. Р. Салейль считал основной целью сравнительного права не умозрительные научные конструкции, основанные на отдельных социологических и исторических данных, а прежде всего развитие и совершенствование национального права. С помощью сравнительного права Р. Салейль стремился придать судебной практике ведущую правотворческую роль в эволюции права.

Сравнительное право позволяло обнаружить как общность эволюции правовых систем, относящихся к одной и той же цивилизации, так и общность решений конкретных юридических проблем, сходство конкретных правовых институтов. Сравнение давало возможность выработать общую модель, или тип, института, имеющегося во многих правовых системах, и эта модель выступала по отношению к данным системам как некая законодательная модель.

Обнаружив с помощью сравнения принципиальную общность в решении одной и той же социальной проблемы различными правовыми системами, Р. Салейль полагал, что можно на этой основе создать в некоторых отраслях права нечто вроде общего наднационального права, которое будет служить объективным ориентиром для судебной практики в толковании норм национального права.

Речь уже тогда шла не о каких-то абстрактных принципах, открытых спекулятивным путем in abstracto, не о том, чтобы определить путем чисто умственной операции какое-то идеальное право, которое затем можно было бы попытаться (путем убеждения или путем демонстрации его преимуществ) ввести в какой-то положительный закон, приемлемый для всех. Р. Салейль выдвинул два условия, при которых зарубежные правовые решения и институты с помощью сравнительного анализа могут быть использованы как объективные критерии в толковании судом национального права.

1.этот механизм толкования может быть использован только в случае пробела в праве.

2. решения, содержащиеся в иностранном праве, могут быть использованы только тогда, когда они не противоречат принципиальным установкам национального права.

Сделав из сравнительного права инструмент судебной политики, Салейль открыл перед ним новую область применения. Сравнительное право вышло из старых рамок, из умозрительного стало практико-прикладным, из исторического – повернутым к современности. Его функции из абстрактных и расплывчатых стали конкретными. Вместе с тем эта новая ориентация сузила сравнительное право до простого метода, поставленного на службу судебной политике.
10. Международные центры сравнительного права.
  1   2   3   4   5   6   7   8


Учебный материал
© nashaucheba.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации